论物权法定原则论文
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篇1：论物权法定原则论文
论物权法定原则论文
最近一段时间，喜剧类节目成为综艺节目的热点。从《笑傲江湖》到《欢乐喜剧人》再到《喜剧总动员》《跨界喜剧王》，满眼“喜”“笑”。无独有偶，一无明星、二无名导的本土喜剧《驴得水》，虽没有宣发大动作，却也在院线火了起来。从小荧屏到大银幕，笑点或有尴尬，现象却值得关注。
让人笑，是喜剧创作的“刚需”。也因此，喜剧创作的手法和方式多种多样，依靠肢体搞怪，抖出语言“包袱”，模仿搞笑人物，条条大路只为更有“笑果”。不过，观察这股喜剧热潮，一个感受是，很多喜剧创作的目标，仅仅是“让人笑”，却忽视了应有的内核。
英国作家麦烈蒂斯在《喜剧论》中说：“真正的喜剧的标准，是看他能否引起含蓄的思想的笑。”喜剧是对生活的艺术化、戏谑化的深思洞察。好的喜剧应该在幽默中包裹着智慧，拥有讽刺的妙笔和关怀的视角，能让观众在欢笑之外，品咂出思想的余味。如果仅止于笑，显然矮化了喜剧的高度，幽默的形式也容易沦为杂耍。
现实中的喜剧，或有故事浅薄无力，唯靠搞怪卖萌、装傻充愣作“卖点”的;或有纯粹将网络笑话、流行词汇生拼硬凑，全不顾情节发展和人物性格的;或有用明星大腕、豪华场面的“华服”，去包装“三流”剧本的;甚至有用低俗、恶搞甚至出格刺激的镜头语言，去吸引人们眼球，挑逗观者神经的……这样的作品，不过是表情僵硬的木偶，被“挣快钱”的线绳束缚操纵，失去了“心灵的光辉与智慧的丰富”。
相反，那些留下经久笑声与掌声的喜剧，之所以至今还为人所乐道，拥有深刻、丰富的故事内核是关键。卓别林的《大者》对法西斯统治的讽刺，犀利辛辣、入木三分;《喜剧之王》中，小人物追逐“演员梦”的励志故事仿佛现实奋斗的幽默侧写;《甲方乙方》用一个个荒诞离奇的“白日梦”串起社会百态，饱含浓浓世情……让观众戴上幽默的'眼镜，审视现实的暗角，批判世间的丑陋，感受爱与温情的可贵，试着学会用乐观积极的心态去笑对人生的坎坷，这是好的喜剧应有的内容基因，也是优秀的喜剧共通的禀赋。
当今，人们太需要欢笑和放松。凌晨灯火通明的办公楼宇，月底准时到来的还款通知，人山人海的求职现场……这种快节奏、高压力的生活让人们犹如被拧紧的螺丝，在整个社会链条里丝毫不敢懈怠。人们需要一个轻松的出口，让生命之水荡漾出活力的涟漪。站在这样一个时代风口，喜剧人应珍惜难得的创作氛围，用真诚优质的好故事去涵养市场，用踏实深刻的好题材去丰满喜剧舞台，让中国的喜剧创作借助时代的东风展翅翱翔，不辜负喜剧的“黄金时代”。
篇2：物权法定原则的详细解释论文
物权法定原则的详细解释论文
透析《物权法》第5条关于物权法定原则的规定经济法论文(1)
与债权法中的契约自由原则相对，物权法实行物权法定，此为大陆法系国家物权法基本原则之一。我国《物权法》第5条亦规定了该项原则。盖凡法律之原则，皆具高度抽象性及概括性，故为适用则有必要对其具体事项加以细化。本文对物权法定原则作了较全面地阐释，并对物权法定原则的缓和提出了自己的看法。 《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条即是关于物权法定原则的规定。
一、物权法定原则的根据
众所周知，私法自治乃近代民法三大原则（私法自治、所有权绝对、自己责任）之一。个人得依其意思决定形成私法上的权利和义务。这一原则体现在债权法（合同法）中，即为契约自由，当事人得在不违背强行性法律规定、公序良俗的范围内，完全依其意思自由创设权利义务。除法定的契约类型外，当事人得创设无名契约。与此相反的是，物权法却实行法定主义，物权的创设排斥当事人的意思自治，“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”（台湾民法典757条）。为何物权法施行这一独特原则呢？
其主要原因大致有以下几点：
1、基于历史原因的考量，即整理旧物权，防止封建物权之复活。封建时代物权制度与身份制度相结合。不仅在同一土地上，因为各自身份特权的不同需求，成立重叠所有权。而且因身份特权，使物权变成对人的支配，此为近代人权思想所不容，因此旧物权制度自须整理，使物权脱离身份支配，成为纯然之财产权，即所谓自由之所有权。旧物权整理完毕，即以法律固定，并禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。
2、基于物权的绝对性。债权为请求权，具有相对性。合同仅在双方之间发生效力，而原则上既不能为第三人设定权利，也不能为之设定义务。因债权内容与效力同第三人无关，故其任由双方约定，不会损害第三人利益，不必以法律对其种类和内容予以强行限制。物权作为一种绝对权，就有直接支配性，并且可以对抗一般人。如果允许当事人以习惯或契约创设，则有损公益。如果给予一般性的权利以物权法上的保护，对他人利益的损害是远甚于债权的。因此必须对物权的种类和内容加以限制。
3、基于公示的需要。物权法定和物权公示关系密切，物权法定的一个很重要的功能就是便于公示。抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他绝对性，就必须有可被识别的外观形式，动产和占有和不动产登记就承担了这样的使命。不过受制于他们的物理特性和构造机制，占有和登记没有能力表现形态多样的物权。占有尽管在法律中是所有动产物权的外观形式，但如果没有当事人设定质权或存在留置权的旁证，它只能表现为动产所有权。登记能承载更多也更复杂的信息，但只要登记审查和登记记载完全依靠人工操作，即使不考虑其他成本，单就为了减少登记机关的工作成本和交易者的信息收集成本，登记对象也只能是简约明了的物权，而不能任由当事人约定的权利。正是因为公示的形式和效能非常有限，物权就难以向债权那样自由，其类型和内容的法定也就成了不二法门。
4、基于交易安全及便捷的需要。物权有对世效力，其得失变更应力求透明。只有将物权的种类和内容法定化，一般人才能对财产的归属一目了然。只有通过物权法定主义将物权类型化法定化，财产秩序才能透明，交易才能安全和透明。
二、物权法定原则的内容
根据《物权法》第5条规定，其仅指种类和内容法定。即物权法定有两项内容：
一，不得创设法律所不承认的物权。例如在他人动产上设定用益物权，学说上称为“类型强制”；
二，不得创设与物权法定内容相异的物权，例如设定不移转占有的动产质权，学说上称为“类型固定”。亦有学者主张物权的效力、公示方法也应包括于内。笔者赞同尹田先生的观点，即认为对物权法定原则的解释，除了应当注意其得以出现的历史背景及价值取向外，还应当将之置于与债权相对应的角度进行。
1、任何权利的效力均来源于法律的规定，物权效力如此，债权的效力亦如此。当事人无法通过约定改变债权的效力：不得通过约定改变债权效力的相对性，使之对第三人具有约束力。由此可见，物权效力的法定性质与物权法定原则无关。
2、物权的绝对性要求物权的设立和变动必须采用法定方式予以公示，公示方法不得由当事人约定。但债权因其相对性不必公示，自然也不存在其公示方法是否的由当事人约定的问题。由此观之，使物权公示方法的法定性作为物权法定原则的内容便缺乏意义。 综上所述，物权法定原则应当仅指法律对物权创设之当事人意志自由的剥夺，物权的种类及内容必须由法律统一规定。
三、物权法定原则之“法”的界定
“物权的种类和内容，由法律规定。”此处“法律”一词该如何界定？法律有狭义和广义之分。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律，包括物权法和其他可能规定物权的法律，如土地法、矿产资源法、森林法、水利法、渔业法等。广义的法律还将行政法规、地方性法规和规章、司法解释包括于内。 物权法定原则之“法”原则上应仅指狭义上的法律。
1、根据《立法法》关于规范性法律文件用语的用法，这里所谓的“法律”应仅指全国人大及其常委会制定的法律。
2、我国《立法法》第7条规定，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”关于物权种类和内容的法律规范属于民事基本法律组成部分，国务院及其各部委、地方立法机关均无权作出规定。
3、从法律效力的位阶关系看，上位法优于下位法，下位法规定同上位法规定相抵触者无效。上位法有明确规定的，下位法在内容和形式上都不能超越其规定。国务院制定的行政法规、行政规章等若规定物权种类和内容，就超出了其权限范围，与全国人大及其常委会制定的法律抵触，应无效。
4、从价值判断上看，物权对一般第三人的'利益影响极大，法律在设置物权的种类和内容时，必须缜密考虑，衡平各方主体的利益。受立法者视野范围、利益牵制、业务水平等因素影响，相对而言，全国人大及其常委会制定的法律能够合理衡平各方主体的利益，周到保护善意第三人的合法权益，而位阶较低的法律规范较易有疏漏。
四、违反物权法定原则的法律后果
我国物权法只规定了“物权的种类和内容，由法律规定”，当事人不能创设法律未有规定的物权。但并未具体规定违反这一原则的法律后果。笔者以为这是立法者的一大疏漏。我国民众物权法意识极差，未经法律训练的很少有人知悉这一原则。尽管大陆法系其他国家鲜为违反物权法定法律后果的具体规定，但在我国却很有必要。
如果法律规定违反物权法律原则的具体后果时，应依据法律该规定处理。例如，《担保法解释》87条规定“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还与出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。 如果法律没有特别规定的，如果当事人的约定违反了法律的禁止性规定时，应当认为无效，不发生预期的物权设定效果。例如，当事人虽名义上使用“抵押权”“质权”等术语，但其内容却违背了法律的规定。抵押人对抵押物、质押物并无权利，或者将法律规定不许可的物设置抵押质押。这些设定的物权，根本不能发生物权法上的效果，即不生物权之效力。
如果设定物权的内容中，仅违反禁止性规定的部分无效，且该部分无效不影响其他部分的效力，则去除该部分后，其余部分仍然有效。如《担保法》66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”如果当事人间有流质契约的约定，则仅此项约定无效，而非所涉及的质押行为整体无效。 如果当事人创设物权的法律行为虽然不能发生创设物权的法律后果，但是该创设行为如果符合其他法律行为的要件，则当事人之间仍然产生该法律行为的法律效果。如，当事人约定：房屋出租人侵害了承租人的优先购买权时，承租人可以主张出租人与第三人的买卖无效。法律并未赋予承租人的优先购买权以物权效力，因此出租人便不能主张买卖无效，但其可基于违约损害赔偿寻求债权上的救济。
五、关于物权法定原则的缓和
“物权的种类和内容，由法律规定。”若以该条文作反对解释，则必然得出凡全国人大及其常委会制定的法律中未规定为物权的皆不发生物权效力的结论。那么能否在一切条件下都作如此绝对的反对解释呢？ 若严格适用概念法学，当然如此。即立法者于立法时应考虑到一切可能的情形，进行这样的立法，应当对法律规定的适用对象全部列举，由于这样的列举限定，则凡未被列举的对象均属于适用除外。从这样的形式论出发，则应以反对解释为原则。 但实际上并非如此简单。立法者并非万能，同常人一样，其仅具有有限理性。立法者必然在法律上留下缺漏，使法律不能涵盖社会关系的一切方面。即使社会静止不动，法律也很难将现有的物权种类及其内容全部包含与内，更何况社会是变动不居的。当社会的发展使物权法定制度不能完全适应社会需要时，物权法定的效用更主要的体现在它的负面作用上，其所具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍，其对交易稳定与安全的保障转化为刻板苛刻的教条而压抑了社会的活力。由此可见，物权法定主义绝非完美，民法与其他法律所提供的物权种类与内容并不能永久适合社会需要。若僵化信守必然不能适应不断发展的社会的需要。 今后在物权法生效后，如何缓和物权法定主义的僵化性，是我国学者不得不面对的一大难题。这一困境，日本学者提出两种学说来缓和物权法定主义的弊端。
1、物权法定无视说。由我妻荣所倡，即根本无视物权法定主义的规定，而承认习惯中发生的物权的效力，尽管其在法律中并无规定。
2、习惯缓和说。即习惯法应属物权法定所言之“法”的范畴，若依社会习惯所发生的物权并不妨害物权体系的建立，并不妨害公示时，可突破物权法定主义的约束，承认该习惯上的物权。笔者以为上述两种学说缺陷众多，难以为我国的物权法实践所采用。
（一）对物权法定无视说的否定 法律规范以适用为目的，一旦进入实证法，它就必须在构成要件充分的情况下得到适用，从而得出某种法律效果。否则法律规范便形同虚设。假使法律规范得不到使用，或者根本不具有可适用性，哪怕它被制定法重复千次，该法律规范也毫无意义，并且是对立法资源的极大浪费。物权法定无视说采无视法律明文规定的态度，不仅有损法之威严，有损民众法感情，甚至将会危及整个私法秩序，导致交易的混乱。
（二）对习惯缓和说的质疑 笔者以为，《物权法》第五条所言之“法律”并未将习惯法涵盖与内。在我国，一般意义上的习惯经国家认可后即可成为民法的渊源，这在理论上是通说，但在现行法中并无佐证。司法实践中，法院实际奉行的是民法渊源的一元化，即只承认制定法作为民法的渊源和裁判的依据。在民法通则和其他单行法中，我们并不能找到习惯作为民法渊源的直接规定。因此，从立法者和司法者的角度讲，均不能将习惯法解释与内。
学理上，习惯欲成为具有法律效力的民事习惯法，应具备严格的要件。现就其中个别要件加以分析：
（1）须有习惯之存在。何谓习惯？一般而言，习惯是经过一定的时间与一定的环境中形成的，其具有地域性特征和时间性要求。一个习惯的形成须多长时间？3年？5年？难加确定。习惯在多大范围内有效？我国地域广阔，民族众多，各地各族皆有不同的习惯，其在全国范围内是否有效？不无疑问。
（2）习惯能取得相当于法律的效力，须以制定法未有规定为前提。从这个条件出发，制定法与习惯法的适用顺序即制定法有优先于习惯法的效力。制定法中未有此类习惯物权的规定，既可能是因为立法者不予承认其物权效力， 亦可能是因为立法者的疏漏或法律本身的滞后性。如何区分这两种情形，恐怕很难。习惯的适用边界是否当然及于物权法？不无疑问。习惯当然可以适用于合同法领域，这是由合同自由原则所决定。当事人的约定具有相当于法律的效力。法律无规定的情形下，当事人不能达成补充协议的，可以用已在人们中形成的为大多数人所接受的习惯加以调整。但物权法虽属私法，但具有大量的强行性规范，有很强的强制性特征。故虽然不能说习惯于此全无适用，但至少应不同于合同法中的适用。
六、如何缓和《物权法》第5条物权法定原则的僵硬性
如何缓和物权法定原则僵硬性，笔者以为在中国的具体语境下可以将其交由司法解释加以解决。应当有条件的允许司法解释具有创设新型物权的效力。
1、司法解释能创设物权，这在我国是既成事实，毋庸置疑。
（1）对物权种类的创设。关于典权，虽现行法律并无规定，但最高院司法解释却承认其为物权，并对典权作了若干规定。
（2）对物权内容的创设。如，《担保法》并未有抵押权追及效力的规定，但《担保法解释》第67条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”这实际上确认了抵押权的追及效力。
2、最高法院法官素质较高，其中不乏权威学者，且基于司法中立性，其解释不会像行政法规、规章那样涉及部门利益及地方利益，能够合理平衡各方当事人的利益。社会惯性上新产生的物权，倘若其余物权的绝对支配性和保护的绝对性既不相悖，同时也有适当的公示方法，以及社会上确有其存在的必要与需要时，即应肯定它与物权法定主义的旨趣无违，进而先由司法解释明确其物权效力，待时机成熟之时，再上升为法律。这样既坚持了物权法定，又适应了社会的需要。 尽管有学者指出司法解释只能在法律文义范围内进行，决不能超出条文可能的文义范围，规定法律未有之事，其创设物权将有损法的威严并有司法立法之嫌。但笔者以为，司法解释的存在根据不仅仅是由于法律在文义上的模糊性，更在于法律一经出台便必然要滞后于社会发展的需要。立法程序相当繁琐，这是便要求最高院在一定程度上对法律作出突破性解释，从而缓和法律滞后性所引起的不便。最高院的突破性解释的确在立法权限上令人质疑，但我国尚处于社会转型期，社会关系不甚稳定，法制尚不健全。这种情况下，司法解释在完善法律、统一法制等方面就发挥着不可替代的作用。因此有学者主张司法解释与法律有同等效力。
应当明确，司法解释创设物权，实属权宜之计、无奈之举。至于如何从根本上解决物权法定的僵硬性这一问题，远非笔者力所能及之事。
篇3：浅析物权法的平等保护原则论文
物权法的平等保护原则体现了我国的法治精神。我国在依法治国中就强调法律面前人人平等，平等原则是一项非常基本的原则。所以在对公民财产权进行保护时也应该受到平等原则的保护。而且这项原则在世界物权法中都有明确的体现， 所以在我国现代市场经济快的发展当中， 这项原则有着非常重要的作用。
一、物权法平等保护原则
物权法的平等保护原则， 就是物权主体的相关物权在受到侵害时， 其相关的权利都会受到物权法的保护。物权法主要就是保护公民的物权。物权的内容包括国家、集体和个人物权等， 这些物权在法律面前地位都是平等的。物权中的平等保护原则是物权法的基本原则， 也是相关执法人员在开展物权保护工作时主要依据的指导思想。而且这项原则对我国社会主义市场经济的发展有着重要的意义。
二、物权法制定平等保护原则的原因
（一） 满足社会主义市场经济的需求
在我国社会主义经济快速发展的阶段， 我国存在各类经济主体， 为了保证他们可以在同一个市场上得到正常的发展， 每个市场主体都可以很好的履行自己的义务， 我国必须制定出一个统一的原则， 从而保证我国经济市场正常的运行。物权法主要就是对财产归属和相关利用进行规定的法律， 其主要的作用就是保证市场各个主体之间在法律面前人人平等， 确保他们的合法权利都可以得到很好的保护， 从而促进社会主义市场经济快速的发展。所以物权法的平等保护原则是非常必要的， 其保证了市场主体之间的公平竞争。也只有这项原则得到了很好的确定， 才能对我国的经济发展做到很好的法律保护。
在现在的市场经济发展中， 因为市场的自由度更高，平等保护对于维护市场经济秩序来说可以说是必不可少的。如果平等保护原则在市场上无法得到很好的贯彻， 那么市场秩序势必会出现严重的混乱， 最终整个市场秩序都可能完全瘫痪。因为， 在市场经济条件下， 各经济主体虽然处在一个平等的法律地位， 但是他们的起步不同、经济实力不同、追求的利益不同， 他们为了自身最大的利益， 如果没有一定制度原则的限制， 他们势必会采用各种手段， 这就非常容易造成市场经济秩序的混乱。这个时候， 就需要法律规范来对市场进行规定和调节。而物权法的平等保护原则正是体现了市场交易和竞争过程中需要遵守的基本原则， 只有这项原则得到了很好的实施， 各市场主体才能拥有平等的机会， 也才有发展的机会。
（二） 促进我国社会经济增长的重要保障
现在社会的'发展中， 财富是人们辛勤劳动的主要动力。但是如果这些财富无法得到很好的保护， 那么人们也根本没有辛勤工作的动力。所以说， 鼓励人们愿意持续不断的创造新的财富还有一个非常重要的原因就是其财富受到了国家法律的保护。物权法的平等保护原则就是对各种合法财产进行保护。这其中就有对私有财产权的保护。人们的私有财产权得到了很好的保护， 这样他们的财富就可以不断的积累， 而在他们不断创造财富的过程中， 也为社会的发展提供了更多的动力。而且当人们拥有一定的财富之后， 他们还可能其投资或者进行创业， 这为社会的发展提供了更大的动力。但是如果没有物权法的平等保护原则， 对公民的私有财产权不够重视， 比如出现“去富济贫”或者“损私肥公”等现象， 这些都会严重的损害公民创造财富的积极性， 使得他们不敢把自己的产业做大， 或者造成大量财富浪费的现象， 最终会严重阻碍的社会的发展。所以物权法的平等保护原则也是保证社会不断发展、繁荣的重要动力。有了这方面的法律保证， 才保证了人们更加安心的致力于自己的产业， 从而促进社会财富不断增长。
（三） 是依法治国的要求
在我国现代的社会发展中， 一直在强调法治。通过法治国家的建设， 把个人权利关在制度的笼子里， 促进社会的和谐和长治久安。而在依法治国中， 就要求每个公民的合法财产都可以得到很好的保护。对于公民之间、公民和企业之间或者公民和政府之间存在的财产问题都可以得到公平、公正的解决。而且在公民的财产权在受到侵害时， 通过法律途径便可以对其做到有效的救济。这些问题， 物权法的平等保护原则便可以起到很好地保护作用， 对公民的合法财产权利做到有效的保护。而且我国《民法通则》中也有明确的规定“在民事活动中当事人的地位平等。”这就是说民事关系面前， 当事人的法律地位都是平等的， 物权法正是民法的一个专门的法律， 主要是保护物权。所以自然要和民法的基本原则相符合。所以确定物权法的平等保护原则也很好的保证了我国依法治国。
三、对物权法平等保护原则存在的错误理解
（一） 公有财产保护论存错误认识
公有财产保护论认为， 共有财产是特殊的， 而且我国的《宪法》中也明确的规定了“公共财产神圣不可侵犯”， 所以他们认为公有财产是应该被特殊保护的， 而物权法中的平等保护原则没有提出对公有财产进行特殊的保护， 将其放在了和私有财产保护的同等地位， 所以一些学者认为这样的原则是违宪的。这种观点显然是对《宪法》的相关规定和对物权法这项原则都出现了错误的认识。虽然我国在对公有财产保护方面提出了是神圣不可侵犯， 但是对私有财产保护， 我国的《宪法》中也明确的提出了保护。只是这其中存在的差别就是“神圣”两个字。这其实是国家意识形态不同所造成的。比如许多资本主义国家在对私有财产进行规定的就是：“私有财产神圣不可侵犯。”这体现了国家对私有财产保护的重视。但是我国在对私有财产和公有财产进行保护时， 相关的保护力度是一样的， 两者财产权都必须得到有效的保护， 才能保证我国经济快速的发展， 如果出现不平等的保护状况， 那么势必会造成严重的经济发展不平衡状态， 最终会影响到我国正常的发展。
（二） 私有财产保护论的错误认识
私有财产保护论认为物权法本身属于私法， 其主要保护的财产权应该是私有财产。所以这些学者认为物权法中的所有原则都应该根据保护私有财产来进行制定的， 如果物权法的平等保护原则也对公有财产进行保护， 就很难体现出其私有性。而且我国向德国、日本这两个国家学习法律中， 物权法也都是私法性质。所以认为我国物权法的这项原则主要针对的是私有财产， 并不是各种财产都适用这项原则。在我国经济制度管制高度集中的环境下， 如果国家权利严重的侵犯到了公民的权利， 那么这种观点还有着积极的作用。但是这也不能说明， 物权法就只是保护私有财产。虽然物权法属于私法， 但是私法的理解主要是体现在两个方面。一方面， 其体现的是私法自治的原则。另一方面， 说明， 其主要是对民事权利进行保护。这说明私法主要是对公民的民事权利进行保护， 但是不代表私法对其他合法权利就不进行保护。所以说， 物权法的平等保护原则， 不仅仅对私有财产进行保护， 同时也对公有财产进行保护， 而且在保护力度方面是一样， 它们在法律面前都是处在平等的地位。
四、总结
总体而言， 《物权法》的出现， 完善了我国物权保护， 促进了我国社会主义市场经济更加健康、稳定的发展。保证了在经济建设过程中， 各种经济活动都可以做到有法可依， 对公民的合法权利做到有效的保护。另外， 通过对法律的宣传和讲解， 让公民对法律制度和内容做到更加清晰的认识， 从而保证物权法的平等保护原则可以真正的得到有效的贯彻， 促进我国法治国家更好的建立。
参考文献
[1]陈宸。物权法平等保护原则之探析[J]。法制博览， （07） ：201。
[2]李宏。浅析物权法的平等保护原则[J]。法制与社会， 2017 （02） ：19—20。
[3]李艳超。浅论我国物权法平等保护原则[J]。法制博览， （15） ：219。
篇4：定薪原则
定薪原则
定薪原则：有据可依，内外兼顾
薪酬谈判要达到两个目标：一是吸引与激励人才，即薪酬谈判的结果要体现招聘职位与人才的市场价值；二是保证内部员工的公平，即薪酬谈判的结果要体现该职位与人才在企业内的相对价值，这两点是薪酬谈判的出发点，必须把握好两者的平衡。
首先，要参考同行业相关职位的薪酬水平确定薪酬。某些企业的薪酬人员“两耳不闻窗外事，一心只看薪酬表”，不关心与了解市场薪酬信息，特别是在本企业某些职位的薪酬水平已远远低于市场平均水平的`情况下，坚持要求招聘人员以内部的标准去进行薪酬谈判，结果导致“见光死”的现象，薪酬一开出来就把应聘者给吓跑了，或者经过一轮“拉锯战”后已经接近市场水平，但是应聘者已经在薪酬谈判的过程中产生很大的挫折感，对企业也丧失了原有的信任与信心，最后导致招聘人员“到了嘴边的鸭子又飞了”，这是吃力不讨好的事情。
其次，薪酬要体现应聘者本身的市场价值，包括其素质、能力、经验与过往业绩状况。如果候选人经验丰富、能力很强，薪酬水平应相应提高，反之则适当降低，
如何科学衡量人才的市场价值，可以分成两个阶段，一是在员工入职之前，二个是入职之后。员工入职前，企业对应聘者并不了解，这时对应聘者的衡量，主要就是通过面试及甄选的过程实现的，这个过程的实质就是对应聘者与岗位匹配程度的考察。比如企业招聘一名营销总监，经过甄选终于找到一位可以考虑的人选，如果该人选勉强可以任用，不过还不太满意，因为实在没有完全符合要求的人选就凑合着用，这种情况就是“人岗匹配度”不够好，薪酬可低一些；另一种情况是求职者的综合素质已经超出任职要求，可完全胜任该工作，这种情况薪酬可高一些。
再次，薪酬的确定要符合公司的整体薪酬体系，包括从薪酬的水平与结构上，避免对内部员工造成较大冲击。公司要招聘的是合适的人才，这种合适包括薪酬的合适。招聘人员需要维护薪酬体系的相对刚性与稳定性。因此，招聘人员要掌握主动权，积极的影响应聘者接受公司的薪酬体系。让应聘者认识到本企业的管理理念与原则是很重要的，重才而不迁才，明确告知应聘者哪些事情是企业可以满足的，哪些是不能满足的，这样才能确保人才真正融入企业，能认可企业的管理机制，而非企业管理机制因个人而改变。
篇5：物权法的论文
【摘要】这篇文章首要从物权法的概念，我国物权法的定位，论述现代物权法的研讨。
【关键字】物权法的概念；我国物权法的定位
一、物权法的概念
物权法是内地法所特有的概念，在内地法的民法体系中，物权法是其间一个首要的法则。一些专家认为，物权法与债款法相分别的观念来历于罗马法。罗马法曾存在“对物法（iura in rem）”和“对人法(iura in personam)”的概念，这两个概念是现代物权法与债款法分立的来历。实际上，罗马法中并不存在着物权与物权法的概念，罗马法连物与物权甚至连权力的概念都没有严峻区别，直至罗马帝国期间查士丁尼拟定的《法学畅谈》（The Institutes of Justinian）中对物和物权的概念都未作严峻区别。《法学畅谈》中将物与用益物权、全部权、地役权等都是混杂在一起的。18的《法国民法典》也深受罗马法上述规则的影响，仍然没有严峻区别物与物权等概念，然后也没有明确提出物权概念并在此基础上建立无缺的物权法。但是，17世纪当罗马法在德国得到广泛传播时，德国法学家便初步提出物与工业的区别，然后初步构成物权的概念。
与罗马法的上述体系不一样，19《德国民法典》将物作为权力客体移到总则有些，并将物权、债款和继承作为三种不一样性质的工业权，分别成编加以规则，物权法恰是从《德国民法典》初步才实在构成为具有本身独立体系的、内容无缺的法则，并成为民法中的一项首要原则。
英美法本无所谓民法的概念，当然也不存在物权法的概念，有关物权的法则规范在英美法中被称为工业法，它是与合同法、侵权做法法对应的.法则。从内容上看，英美法的工业法基本上包含了内地法的物权法有些，甚至在内地法系通常是包含在合同当中的疑问，如租赁、赠与等也包含在英美工业法的规划当中。
二、我国物权法的定位
尽管专家关于是不是需要做出私法与公法的区别，存在各种不一样的观念，但在市场经济社会中，区别公法和私法仍然是必要的。一般来说，私法规范的是民事法则联络，而公法规范的是行政法则联络，私法侧重对公民、法人的合法民事权力的保护，充分尊敬民事主体在法定的规划内所享有的做法安闲，尊敬民事主体依法对自己的民事权力和利益所做出的处置。而公规则更注重对民事联络的干与，对社会经济生活的处理。物权法作为民法的一有些，其性质应为私法。尽管现代物权法越来越注重对物权的行使、转移等方面从公法上加以干与，但物权法本质上仍然归于私法范畴。既然物权法本质上归于私法的范畴，则其应当招认民事主体对其工业所享有的充分的安闲。物权法也应当从民事权力角度规范全部权和其他物权。具体来说，第一，物权法所招认的国家全部权首要应当具有私法上的权力的特质。从实习来看，尽管国家全部权和国家行政处理权常常很难严峻分别，国家全部权的行使也通常要借助于行政机关行使行政处理权的活动来完结，但在物权法中，对国有工业权应当按照民事权力来构建，而不该当按照公权力来规则。第二，物权法尽管是强行法，也要体现一定的国家干与，但就工业权的规则而言，不该当规则过多的处理规则，如在规范国家全部权的内容中，原则上不该当触及某些政府部门对国有资产怎样处理的疑问，关于国有资产安排处理的权限等行政处理色彩很浓的内容，也不该在物权法中加以规则，而应经过专门的立法，如国有资产处理法等加以规则。再如对有关城市房地产的处理，土地的处理，也应当经过专门的法则予以调整，物权法中不该太多地触及行政处理的规则。第三，物权法首要应当从民事权力的角度断定一整套工业权力规则，就国有公司工业权的规则疑问而言，尽管我们招认国有公司应当享有法人全部权，但是这也并不意味着国家对国有公司不再享有任何工业权力，更不意味着国有公司要施行必定的完全的独立。国家有权对国有公司进行必要的监督处理，但在物权法中，要区别国家对公司享有的两种权限，一是国家作为全部人和出资者对公司享有的权力，二是国家作为行政处理者对公司所施行的必要的行政处理的权力。这两种权力或权力是应当区别开来的，前者物权法能够做出规则，但是对后一种权力则应当经过公法加以调整。
我们侧重物权法的固有性质不是指要架空他国的先进经验，而首要是指物权法除了反映市场经济的共性以外，还要分外注重从本国社会经济生活条件动身，反映本国的前史和民族的习气，全部制联络的现状以及国家对工业联络处理方面的政策等。因为物权法具有固有法的特点，因此在立法中要注重如下几点：第一，要充分反映我国多重全部制结构的社会现实。尽管我们侧重要给予各种工业的对等保护，但仍须关于各种类型工业的共同的客体规划、行使方法等特点在物权法平分别加以规则。第二，物权法要反映国家对物权处理方面的一些政策需要，例如，关于基地和当地工业全部权的区别。第三，物权法要反映我国社会生活中的习气传统，尊敬人民群众广泛承受的约定俗成的概念。例如关于承揽经营权的概念现已在我国施行多年，并现已为广阔民群众所接收，甚至现已构成了约定俗成的概念，不能轻易地抛弃。再如典权是我国固有法的内容，在实习中也能够成为公民的一种融资方法，应当在物权法中予以规则。
参考文献：
[1]张俊浩：《民法学原理》，我国政法大学出版社1991年版，第368页。
[2]王泽鉴：《民法学说与判例研讨》(一)，三民书局(台)1980年版，第281页。
篇6：论行政公开原则论文
论行政公开原则论文
摘要：行政参与原则作为行政程序法上的一项重要原则，主要包括听证权、通知权、陈述权、抗辩权、申请权等权利。虽然目前我国的行政参与原则实施还存在相关问题，但是随着立法、执法、司法等进一步完善，行政参与原则会更好地发挥其应有的作用。
关键词：行政参与；行政程序；听证；民主行政
行政权在国家和社会的运作管理方面起到极大的作用。但是，为防止行政权力滥用，必须对其做出相应限制，作为行政程序法中重要原则之一的行政参与原则，在此发挥了重要作用，同时也保障了人权，正如行政法学家宋功德指出：“行政过程中行政相对方参与的程度，或者说与行政主体进行正面较量的机会，其意义并不限于实体意义，它体现了行政主体对于行政相对方人格的尊重以及行政过程中对于程序的推崇。”①
一、行政参与原则的内涵
（一）行政参与的概念
行政参与，是指行政主体在作出行政行为过程中，除法律有特别规定外应当尽可能为行政相对人提供参与行政行为的各种条件和机会，从而确保行政相对人实现行政程序权益，同时也可以使行政行为更加符合社会公共利益。②
学者们常常认为行政程序法的参与原则是指有效参与，即受行政权力运作结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用；③此外，行政参与以行政相对人的自主参与为前提，并且行政参与不是无限制的，因为行政决定的影响面比较广泛，如不加限制必定会造成行政决定的混乱，因此必须加以限制。
（二）行政参与原则的法律依据
《中华人民共和国宪法》第2条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持与人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”第2条第3款规定：“人民依据法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”除此之外，我国《立法法》、《价格法》等法律也都作了相关规定，为行政参与原则提供了宪法和法律依据。
二、行政参与原则的内容
（一）听证权
行政听证制度是指行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度。④听证制度体现行政公平和平等，行政相对人充分行使了参与的权利，直接或间接地影响着行政决定过程。听证制度不仅使行政相对人发表自身意见，约束行政权力滥用，而且缓和了与行政机关的利益冲突。
（二）通知权
通知权要求行政机关将行政程序的运行方式、时间等一系列与行政相关人切身利益相关的环节等及时让行政相对人知晓。通知权是行政相对人参与原则实现的`前提，使行政相对人更有效率地进行行政参与。
（三）陈述权
陈述权是指行政相对人对于其经历的整个行政案件的事实过程有陈述的权利。作为行政案件的亲身经历人，行政相对人的陈述权有利于整个案件事实的查明和正确处理，更有利于行政相对人维护自身的合法权益，同时，行政相对人的陈述作为证据的来源，有利于处理行政案件的效率性。另外，陈述权的行使必须在行政程序过程中。
（四）抗辩权
当行政相对人面临行政机关对其实施的不利行政行为时，便可根据事件的真实情况向行政机关提出申诉和反驳，以维护自身的合法权益。抗辩权以通知权为前提，陈述权为补充。抗辩权使行政过程更加民主、公正，正如英国大法官丹宁勋爵曾说：“这些在人类活动中的一个重要领域具有垄断地位并可剥夺他人生计的机构，必须遵守正义的基本规则。它们不得不经审讯，不给他人以辩护机会就惩罚他人。任何与此原则相背的合同或做法都是无效的。”⑤
（五）申请权
行政相对人请求行政主体实施行政程序的权利，即申请权。行政程序中的申请权主要包含以下权利：听证申请权、回避申请权、卷宗阅览申请权、复议申请权。⑥申请权是行政相对人在行政程序中作为主体资格的重要体现，根据申请权，行政相对人可以更好的约束行政权力的恣意行事。
三、我国行政参与原则实施的现状及相应建议
（一）我国行政参与原则实施的现状
关于行政参与原则，我国法律只以原则的形式规定，缺乏具体可行的操作措施；此外，行政参与原则的实施存在机制不完善、行政参与原则实现过程缺乏效率、耗费资源；听证、抗辩等制度缺乏相关的参与保障机制，造成行政决定专断不合理的后果；一些行政机关和行政相对人参与意识薄弱等，这些都对参与原则的实行造成阻碍。
（二）促进行政参与原则实现的相应建议
从立法方面对于行政参与原则作出明确具体的规定，严格明确行政机关和行政相对人的权利和义务，对此我国应当尽快出台《行政程序法》，使行政参与的各项内容及时准确地确立，为其提供具体的法律指引；行政参与的各项具体制度运行的机制，除了充分合理地利用现有资源，节约程序运行成本外，法律应当根据各地不同情况许可其根据地方情况制定相关程序运行法规，增强可操作性，另外从执法角度来看，行政机关也应当从其各方面义务的履行中，切实尊重行政相对人的合法权益。同时，对于违反行政参与的行为作出严厉惩罚，更应当动用司法保障这样才能约束行政权力；对于行政机关和行政相对人的行政参与意识，除了通过各方面的宣传手段，也可以通过经济刺激、法律援助等手段来提高。
行政参与原则使行政决定更加合理、有效、公正的实施，也使公众对其可接受性进一步提高，对我国社会主义法治建设具有积极意义。
注释：
①宋功德。寻找均衡--行政过程中的博弈分析[J].中外法学，北京：北京大学出版社，（2）。
②姜明安。行政法与行政诉讼法北京大学出版社[M].北京：高等教育出版社，：376。
③王万华。行政程序法研究[M].北京：中国法制出版社，：186。
④姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:高等教育出版社,：385。
⑤威廉韦德。行政法[M].徐炳译，北京:中国大百科全书出版社，：137。
⑥姜明安。行政法与行政诉讼法[M]。北京:高等教育出版社，2009：378。
参考文献：
[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:高等教育出版社,2007
[2]王万华.行政程序法研究[M].北京:中国法制出版社,2000
[3]章剑生.行政程序法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,1994
[4]应松年.行政程序法[M].北京:法律出版社,版
[5]杨海坤、黄学贤.中国行政程序法典化--从比较法的角度研究[M].北京:法律出版社
篇7：论法治原则
论法治原则
一、法治理论的历史演变“法治”在《牛津法律大辞典》被看作“一个无比重要的、但未被定义，也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如：正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制：反对滥用行政权力的保护措施：获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律目前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度；而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”
《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”
德国《布洛克嚎斯百科全书》第15卷认为：“法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务：法院独立，保障法官的法律地位，局长刑法有追溯效力，最后是行政机关的依法办事原则。”
我们认为关于法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权利。由此，法治应有几个最基本的特征：第一，法治不只是一种制度化模式或社会组织模式，而且也是一种理性精神和文化意识。第二，法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往，构成了工业化和民主化的秩序基础。第三，法治的.最重要的含义，就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量，法律既是公民行为的最终导向，也是司法活动的唯一准绳。
现代意义的法治始源于西方，最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想――城邦生活的和谐（“善”）的两个基本政治准则，主张自由就是人只受法律约束，法律比人还要有权力。毕达格拉斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《政治学》中明确主张：法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件，是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上，他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律有应该是本身制定得良好的法律。1他认为法治优越于人治，他说：“凡是不凭感情治事的统治者总是比凭感情治事的人们优良，法律正是没有感情的。”因此，“谁说应该由法律来遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就是在政治中混入了兽性的因素。”2亚里士多德的法治理论对西方法治传统产生过久远深刻的影响。
罗马人的法治观直接导源于希腊文明，他们不善于思辩，但却精于行动，辉煌的罗马法成为罗马人高耸的纪念碑。西塞罗所谓的“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由”成为一句不朽的名言。
近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪，法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富发展的。这其中如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人都是从自然法的角度，明确或者隐含地论及法治的思想。但戴雪则是系统地提出并阐释了法治的含义，这就是学界所熟悉的法治三原则：“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。3 戴雪的法治三原则对于反对封建特权，保护公民权利和自由具有重要价值，因而对西方乃至非西方国家的法治理论和实
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篇8：论正义原则
论正义原则
正义的核心含义是给予每个人应得的东西.正义原则合乎自然道德法规和社会实证法规两种规范,它是一种秩序原则、行为原则、分配原则和评价原则,它还涉及到代际正义和国际正义问题.它要求我们每位社会成员合乎正义地待人和为社会财富的增加作贡献,要求政府为我们提供一个正义原则践行的环境.正义原则的践行是一个机会平等原则、规则公平原则、分配公正原则等具体规则实行的'过程,其践行的现状同其理想态还有相当的差距.在社会主义市场经济条件下,我们每位社会成员和政府要在已经取得的成果的基础上,通过实际的努力逐步实现正义原则,使每位成员都能相近程度地享受到社会财富增加带来的好处.
作 者：舒年春 SHU Nian-chun 作者单位：华中师范大学,政法学院,湖北,武汉,430079 刊 名：荆州师范学院学报 英文刊名：JOURNAL OF JINGZHOU TEACHERS COLLEGE 年，卷(期)： 24(4) 分类号：B82 关键词：正义 正义原则 行为原则 践行篇9：善恶原则论
善恶原则论
无私利他是最高且偶尔善原则,它只应该且只可能指导每个人的偶尔行为;其作用是使每个人在自我利益与社会或他人利益发生冲突而不能两全时,能够无私利他、自我牺牲而不会损人利己.为己利他是基本且恒久善原则,它应该且能够指导每个人的恒久行为;其作用是使每个人在自我利益与社会或他人利益一致的情况下,能够为己利他而不致损人利己.单纯利己是最低且偶尔善原则,它也应该且只能指导每个人的'偶尔行为,其作用在于使每个人在与社会和他人无直接利害关系的行为领域,能够单纯利己而不致纯粹害己.
作 者：王海明 作者单位：北京大学,哲学系,北京,100871 刊 名：吉首大学学报(社会科学版) PKU英文刊名：JOURNAL OF JISHOU UNIVERSITY(SOCIAL SCIENCE EDITION) 年，卷(期)： 23(1) 分类号：B82 关键词：无私利他 自我牺牲 为己利他 己他两利 道德目的 道德终极标准篇10：论法律原则
论法律原则
法律原则既是法律的重要规定，也是法理学的重要概念。但长期以来，这一重要的法理学问题并没有得到我国法学家的应有重视。近年来，随着我国法理学研究的深入以及相关教材和教学体系的改革，法律原则问题渐受重视，但即使如此，学者们也往往只是将其作为法律要素的一个组成部分，放在法律要素中论述。我们觉得，作为纯粹法理学的重要概念之一，法律原则问题值得用更大的篇幅来做处理和说明。一、法律原则的内涵及特征
把法律原则作为突出的法学问题来论述，是德沃金（Ronald Dworkin）的重要贡献。他所谓的法律原则，在广义和狭义两个意义上使用：“在大多数情况下，我总是概括地使用‘原则’这个词汇，用以指法律规则之外的其他规则的总体。但是，有时候，我也会更精确一些，把原则和政策区别开来。……我把这样的一个准则成为一个‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”
张文显在使用法律原则一词时，大体上采用的是德沃金之广义的法律原则含义。他指出：“在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”：“原则可以分为政策性原则和公理性原则两大类。”除此之外，在我国涉及到这一问题的有关法理学教材中，人们大体上主要沿袭了这一关于法律原则的界定，并在其外延上也没有什么越界之处。
我们认为，可以从外部和内部两个视角观察和理解法律原则问题。前者即从法律原则所产生的社会事实中来把握和界定之（因为法律原则是其所调整的社会关系之原则的规范表达），后者即在法律体系内部来观察、理解和界定法律原则。
从前一视角看，我们大体把法律可以界定为是事物规定性的国家化和公共化的符号呈现。我们知道，任何事物都既有其个别规定性，也有其共同规定性。如果说法律规则是事物（社会关系）之个别规定性的国家化、公共化的符号呈现的话，那么，法律原则则是事物（社会关系）之公共规定性的国家化与公共化的符号呈现。因此，法律规则所调整的是个别化的社会关系，而法律原则所调整的是具有整体性的社会关系。所以，当我们讲法律原则一般贯穿于法律中，是全部法律的纲领的话，那么，也就从法律的外部视角肯定了整体性的社会关系（或者社会关系中的整体性问题、共同规定性）对于个别性的社会关系具有统领性。这是从法律的外部视角（即法律原则的来源视角）观察法律原则时的一个结论。这样，法律原则就不仅是法律规则的统领者，而且更是决定法律之所以存在的事物共同规定性的当然体现。也只有在这里，我们才能更为深刻地理解法律原则的实践适用性。
从后一视角看，则在法律的规定中，有些内容反映的是个别事物的规定性，有些内容则反映的是所有（或者部分事物）事物的共同规定性。自然，反映所有事物或者部分事物规定性的法律内容对反映个别事物规定性的法律内容具有统摄功能和适用价值。因此，在法律体系中，对其他规则具有统摄功能和指导价值的内容就是法律原则。比如，在现代法律中，平等就是一项对其他法律规则具有统摄功能和指导价值的'重要原则。它是贯穿所有法律规范的法律精神所在。即使在现代法律中必不可少的一些特权规定（例如：国际法中关于外国国家元首、政府首脑的豁免权；国内法中政治领袖的政治特权以及议员在议会上发言时的豁免权、对弱势群体的法律救济等等），也并不明显地违背平等原则，这是因为这些政治特权或受救济权是以人（主体）的社会地位变化的开放为特征的。即在现代宪政和法治政治下，任何人都有可能成为政治领袖（政治家），也有可能成为弱势群体。因此，给政治家的法律特权或者给弱势者的救济特权在现象上仅仅给予相关主体，但在实质上，这些权利却面向所有的法律主体，平等地对所有的主体开放。这正是平等原则构成现代社会中所有法律的共同原则之原因所在。由此可见，法律原则具有如下特征：
首先，法律原则在法律中的纲领性。提纲挈领、纲举目张是我们非常熟悉的两条成语，它们表明在处理复杂的事物中我们只要抓住了其中最为关键的、纲领性的内容，就能较好地解决其他相关的问题。
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篇11：论信用证的独立原则论文
论信用证的独立原则论文
根据《跟单信用证统一惯例》的规定，信用证是指“一项约定，不论如何命名或描述，系指一家银行（开证行）应客户（申请人）的要求和指示或以其自身的名义，在与信用证条款相符的条件下，凭规定的单据：（1）向第三者（受益人）或其指定人付款，或承兑并支付受益人出具的汇票，或（2）授权另一家银行付款，或承兑并支付该汇票，或（3）授权另一家银行议付。”由此可见，信用证是一种银行开立的有条件的承诺付款的书面文件。用信用证方式支付货款，较好地解决了商业信用危机和买卖双方信贷融资问题，在国际贸易中已被广泛采用。
信用证独立原则是指信用证一经开出就独立于买卖合同，即信用证一经开立，即在银行与买卖双方之间即建立起一种独立于买卖合同的关系。信用证的独立原则源于英美法的判例。1958年，在Hamtchmalsa V. British Tnex Industries Ltd案中，法官判决:“银行不能因受益人违约，或买方有权拒收货物而拒收卖方的汇票，即使买方因卖方的根本违约已解除合同时亦然。”《跟单信用证统一惯例》第三条对信用证的独立原则也作出了明确规定：“a.就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的两种交易。即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银行作出付款、承兑并支付汇票或议付及／或履行信用证项下其它义务的承诺，并不受申请人与开证行之间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约。b.受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。” 根据《跟单信用证统一惯例》的规定，信用证独立原则的具体含义如下：
1.开证行对受益人的付款义务独立于受益人在买卖合同项下的履行，即使受益人违反了与开证申请人之间的买卖合同项下的义务，只要受益人提交了符合信用证规定条件的单据，开证行就必须付款。开证行的职员审查单据以决定银行是否付款，他不必也不应该到现场调查并确定基础合同是否已经履行。
2.开证行对受益人的付款义务也独立于开证申请人对开证行的义务。例如信用证开出后，受益人尚未签发汇票时，开证申请人破产。尽管开证申请人将无能力偿付开证行，开证行也不能以此作为抗辩事由对抗受益人，而仍应在受益人提交与信用证规定相符的单据时付款。
信用证独立于买卖合同交易的这项规则是基于两方面的原因。首先，立法、惯例及司法判例都确认开证行对买卖合同的履行不承担任何责任，因为开证行并非买卖合同的签约人，它无法控制买卖合同的内容，也无法选择和决定谁将作为信用证的受益人；其次，如果开证行在付款前，除了了解信用证条款和审核单据外，还有义务了解和处理主合同实际履行状况或争议的话，那么银行将“寸步难行”，信用证结算方式也就因此丧失了其商业价值。
我们在掌握信用证独立原则时应当明确两个问题：
1.信用证独立原则的适用是否意味着信用证一经签发即不受买卖合同的约束？
对这个问题应当从两方面分析。一方面，从银行的角度来讲，信用证一经签发即对其生效，是不可撤销信用证，银行在接到各方同意修改的通知之前只能按原证办理。并且根据信用证独立原则，银行只受信用证约束，不受买卖合同的.约束。另一方面，从买卖合同双方当事人的角度来讲，若认为信用证一经开立也对买卖双方生效，买卖双方之间也与买卖合同无关，且不受买卖合同的约束则是不正确的。因为支付条款是买卖合同的基本条款，而在买卖双方采取信用证支付方式时，开立与买卖合同相符的信用证既是买方义务，也是卖方履行交货、交单义务的前提。对买卖双方而言，信用证生效的前提是信用证与合同相符。因此，信用证独立原则仅就银行与买卖双方之间的关系而言,对买卖双方之间的关系并不适用。
2.信用证与买卖合同不符是否视为对主合同（买卖合同）的修改？
信用证与买卖合同不符分为两种情况：（1）买方开立的信用证与买卖合同不符，卖方提出异议，要求买方修改信用证。这时，买方有义务修改信用证以使其与买卖合同相符，买方第一次开立信用证时，与合同不相符之处不视为对合同修改；（2）买方开立信用证与买卖合同不符，卖方未提出异议，而以明示或默示方式接受。对此一种观点认为，开证行为构成一项新要约，只要卖方明示或默示接受了不符合规定的信用证，即丧失了宣告买方违约之权；反之，卖方按信用证做，即按修改后的合同做，则并不构成违约。因此，开立不符合约定的信用证，并
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篇12：论认识的主体性原则论文
论认识的主体性原则论文
关键词：
认识论、主体性、思维、实践
摘要：
随着认识论本身不断发展，思维的建构性揭示出认识是反映、反思与建构的统一。人类活动的最基本原则是主体性原则。马克思在哲学上所完成的革命性变革，关键在于提出了以实践为基础的主体性原则。
随着认识论本身不断发展，人们对它的认识也在随着科学的发展而不断深入。20世纪认识论变革的重要意义，就在于它对人的思维的建构性及其与反映论关系的揭示。思维的建构性只是揭示出认识是反映、反思与建构的统一，它造成了一次反映论革命，但并没有否定反映论本身。认识是对外部信息的加工，没有外部的信息，认识无以形成。另一方面，认识何以是这样的而不是那样的，又必须回到思维的主体之中。
一、思维的开端
思维的开端与思维的发生既是一回事，又有所差别。思维开端肯定是思维发生，因为思维的开端正表明思维发生了。差别是：开端包含着最初性质，而发生则不一定是最初的；开端必须在过程的开头，而发生则不一定是在思维过程的开头。“发生”在思维过程中也可存在着，这种发生正表明思维过程不断进行，表明思维过程的脉冲性。我们把思维运动看成在开始后便无限进行下去的过程，而这一过程则是脉冲性的过程，即不断地受到激动、不断地发生的过程。所谓脉冲过程，便是高潮和低潮交替出现的过程。当过程受到一次源泉的冲动时，过程便出现一次高峰；当这一冲动传导过后，过程便降入低峰。当另一次源泉冲动出现时，过程再呈现出一次高峰；然后，过程再降入低峰。这样，高峰与低峰交替便是这里所说的脉冲性过程。其实，所有过程都是这样，而不单是思维过程，如交流电的传输过程、太阳黑子的活动过程等。有些不表现出脉冲性的过程，我们把它看成是脉冲性近于零甚至等于零的脉冲过程，它还是一种脉冲过程。
在这里，纯思维过程便是一种脉冲性过程，它有无数次的激动和发生，每一次发生都构成了一次思维脉冲。如我们思考问题P，问题P的每一情况的出现都造成了对问题P之思考过程的一次脉冲，这样的脉冲无限出现，使对问题P的思考过程包含许多次重新思考，而每一次思考都建立在前一次思考的基础之上。通过这样的过程，问题P便渐渐地得到解决。思维的脉冲过程是思维头脑对付思维对象不断出现的新情况之一种必然反应，它表明思维发生的多样性和多次性，即：发生既是初始的，又是过程的，它可以在过程中发生，发生在思维过程中存在使这一过程成为一个脉冲过程。然而，思维开端则是指那些初始的发生，或具有初始性质、初始意义的发生。因此，开端永远在过程的前面，是过程的开始。
人们在思考世界是什么，同时又要思考世界为什么会如此，更为深入的是要思考：为什么思考者能够思考?思考本身是怎么一回事?这是对作为思考者的人本身的反思和探究。这种思考和探究的总体目标乃是要回答“思维是什么”的总问题。一旦涉及思维是什么的问题，首先引起注意的是思维者(或者说思考者)。只要涉及到思维活动，必须先对思维者进行分析。思维活动中的思维者，就是思维主体。在思维中，只有思维着的人才是思维主体，所以“我思故我在”。而既然我在思考，所以我能够思考――“我思故我能思”。我能思，就是我的主体性。因而，思维必有主体，也必有主体性。
在主体认识了对象之后，就要将认识转化为对象性实践活动。这种对象化过程既体现出真理性认识的价值，又使主体获得价值需要的满足。因此，认识和价值必然是相互联系的。但在价值关系中除了通过认识关系所产生的认识结果要加入其中之外，还有价值关系本身所产生的认识结果，那就是评价。当然，价值关系的结果不能全部归结为评价，还有主体物质、精神需要的满足，意义的获取，但评价是最基本的结果。而评价本身又可以看作是一种特殊的认识，可称之为评价性认识。在认识关系中所产生的结果可称为事实性认识。评价性认识既反映客体的价值属性，又反映主体的需要。事实性认识仅仅反映客体自身的事实状态。虽然评价也要反映价值事实，但它与事实性认识还是不同的。后者反映的是客体自身的本来面目(即实体事实)，评价反映的是客体与主体之间的关系事实。与描述实体事实的认识不同，评价表达的是客体有无价值的问题。
二、认识论从真理性原则和价值性原则到主体性原则的转变
认识论着眼于人与世界、主体与客体关系的使命，决定了它不是外在而是内在地追求智慧，具有反思的特性。因此，主体性问题必然成为认识论研究的首要问题，主体性原则必然是人类活动的最基本原则。
外在地追求智慧，即科学地看待并研究外部事物。在追求中，主题被当作某种预先存在的、完善的、不变的一极，主体本身不是研究对象，不“干扰”认识本身。与之相反，认识论的本质在于内在地追求智慧。所谓内在地追求智慧，既着眼于对主体自身的反思，人为主体的状况本身便内在地影响着认识内容的形成，构成了理解过程的一个重要的内在因素，从而着眼于通过对主体的反思和改进来更好地把握对象。因此，认识论研究必然要从真理性问题和价值性问题转到主体性问题，认识论从真理性原则和价值性原则到主体性原则的转变是认识论自身发展的必然。
古代认识论不以反思为本意，不考察主体的状况，忽视主体对认识内容的作用，是建立在完全确信主体认识能力这一判断基础上的。随着认识的发展，这种幼稚的想法却逐渐显露出破绽，人们逐渐发现主观认识同客观事物之间的矛盾，发现了两者之间的距离和“鸿沟”。认识到：在认识过程中，客体并不会自动地反映主体，主体也不是完美无缺的接收器；认识是否能够形成即认识内容如何，不仅取决于客体，而且取决于主体，不同的主体对同一对象会形成不同的认识；主体的状况是可以改变的，主体的改变决定着认识的改进。结论是在认识中人不仅要顾及对象，而且要考虑并改造主体。在近代认识论中，这一认识已逐步明确起来。总结近代认识论研究，康德是第一个明确提出这一问题的人。他认为，以往的哲学家在认识中从来就是在为考察主体认识能力、范围、界限之前就盲目地谈论认识过程。因此，他给自己提出的任务是，要在认识以前预先认识其的可能性和界限，并提出哲学需要批判地考察人的理性是否能认识客观世界及理性能力的限度和原则。
对于以上见解，黑格尔曾作如下的评述：“自由的思想就是不接受违禁考察过的前提的思想。由此可见，旧形而上学的思想并不是自由的思想。因为旧形而上学漫不经心地未经思想考验便接受其范畴，把他们当作先天的或先天的前提。而批判哲学正与此相反，其主要课题是考察在什么限度内，思想的形式能够得到关于真理的知识。康德特别要求在求知以前先考查知识的能力。这个要求无疑是不错的，即思维的形式本身也必须当作知识的对象加以考察。但这里立即会引起一种误解，以为得到只是以前已在认识，或者在没有运用以前预先加以运用。不用说，思维的形式诚不应不加考察便遽尔应用，但须知，考察思维形式的活动和对于思维形式的批判，结合在一起。我们必须对于思维形式的本质及其整个的发展加以考虑。思维形式的本质的对象，同时又是对象自身的活动。”
可见，黑格尔对康德的批判的本意是继承和超越。然而，对于如何考察的基本思路，二人却相去甚远。康德主要着眼于主体本身的结构，如感性直观能力、知性范畴、理性能力等的考察。黑格尔则主要从主客体本体统一的意义上考察认识能力。正因为如此，后者对前者作了片面性的扬弃，放弃了着眼于考察主体结构的合理思路。
黑格尔的观点在他之后的认识论中得到了批判继承。马克思主义认识论在黑格尔于认识活动中考察认识能力的基础上，提出了应在实践中考察认识能力的新观点。这一观点在马克思的《关于费尔巴哈的提纲》第二条中已表述很清楚：“人的思维的真理性，这不是一个理论的问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证实自己的思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。”这里是讲真理标准问题，同时也是讲如何确认主体认识能力的问题。这一点在此后的经典作家著作中得到了反复强调。马克思这一论述是对黑格尔乃至整个认识史关于主体能力的问题，认为考察主体认识能力乃至认识结构等，都不能囿于人的认识活动，而需追溯更为深刻的原因即在实践领域中进行考察。 三、主客关系系统的实质
认识史上各种派别对主体的理解，实质上是讲主体理解为认识(思维)主体，因而仅仅是在狭义认识论的意义上谈论主体、主体结构和能力等。这是传统主体观最根本的特点之一。当我们从主体和客体的现实运动去探求认识活动的时候，我们的根本任务包括以下若干方面：(1)揭示认识自身的发生轨迹。即展示认识是怎样从无到有、从不知到知、从知之不深刻到更深刻的本来面貌。从这个角度看，认识论无非是试图制造一个主客体直接相互作用的运作模型。(2)揭示认识运作的物质基础，即生理机制。它试图说明当主体的认识运作时，其生理的物理化学过程是怎样的，并进而制造一个与认识运作模型相一致的大脑生理对应模型。(3)研究认识活动的调控手段和方法。也就是寻找最佳的控制主客体相互作用系统运行的技术和方法。这种研究可称为“思维控制论”研究。(4)“形而上”地研究认识的本质。认识本身是一种精神性存在，是一种特殊的信息输入与输出的产物。这四个方面综合起来就构成认识论研究的全部内容。这样，认识论研究的目的不仅仅是为了绘制出已经存在的现实思维因素，而且更重要的是要引导人们去创造新的思维现实。无论人们从哪方面去研究主客体关系系统，但就主客体关系本身而言，其间存在着三种最基本的相互作用关系：一是实践关系，即主体与客体之间的改造和被改造关系；二是认识关系，即二者之间的反映与被反映关系；三是价值关系，即主体利用、消费客体，以满足自己的需要，这是一种使用与被使用的关系。这三种关系是不可分割地结合在一起的，在主客体的改造和被改造的相互作用过程中，总是体现着它们之间的认识关系。同时，主体在改造客体的时候，也要受一定的认识指导，并进行着认识活动。而价值关系则是既存在于认识活动中，又渗入实践活动之中。但是，这三种关系并不是等同的。实践关系不同于认识关系，而主体和客体之间的.认识关系则是以它们之间的实践关系为基础的，价值关系以认识和实践为前提。但是贯穿于其中的红线仍然是主客体的关系问题，其范围仍是要研究主体和客体之间的认识关系、实践关系、价值关系以及这三种关系之间的关系。在其基本内容中都展示出这样的事实：即主体和客体的关系是主轴，只是它要更加全方位和更加深刻地揭示这一相互作用系统。在这种情况下，主客体关系中的实践关系系统和价值关系系统就仅仅被作为认识关系系统运作和发挥功能的环境而已。也就是说，认识本身是研究的核心。但是，这与马克思主义哲学是实践的哲学这一根本点并不相违背。因为认识的根本问题是要研究认识的本质和发生发展规律，它并不讨论全部的哲学问题；它要研究主客体相互作用的关系系统。但核心任务是认识何以产生、如何有效把握对象的问题。因此，对主客体实践关系的揭示是揭示认识关系的手段而非目的。在这一点上，实践正是认识论的基础，它直接指向于人们的“思维实践”。马克思主义经典作家曾经指出，过去的“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界”。J换言之，问题不在于知道人们是如何认识世界的，而在于如何教导人们最有效地去认识事物。这是在另一种意义上对实践关系的重视。辩证唯物主义的认识论不仅看到了主体和客体之间的认识关系，认为人们的任何认识都必须与客体的本来面目一致，认识社会和自然是这样，认识精神客体也是如此；而且也强调了主体与客体之间的实践关系，把认识看成是一个在实践基础之上由不知到知，由低级到高级的发展过程；它还看到了主客体之间的价值关系，把认识的目的看成是改造世界，而改造世界的目的是满足人类的种种物质和精神需要。因而辩证唯物主义的认识论既是唯物的，从而与唯心主义认识论相区别，同时又是辩证的和实践的，从而与旧唯物主义的机械反映论划清了界线。从这个意义上说，马克思主义哲学由于正确处理了主客体相互关系，才实现了认识论上的一次伟大变革。
总之，马克思主义哲学是实践的哲学，它在主客体之间的实践关系基础上正确解决了主客体关系的全部内容的实质。因此，我们不能离开马克思主义的观点去研究主客体关系。我们提出将认识论的重点视野放在思维控制论上，并不是要否认实践的作用，不是要就认识而研究认识，而是要从过去的宏观转向研究微观认识论问题。况且，这仅仅是重点的转移，而决非完全抛弃其他问题。即使在讨论主体如何最有效地控制主客体关系系统的时候，仍然离不开实践这一基础。
篇13：论管理会计原则的论文
论管理会计原则的论文
现代会计分为财务会计与管理会计两大分支。财务会计的会计原则经过多年的发展和完善，已形成一套完整的、前后一致的会计原则体系。而管理会计由于出现的时间比较晚，作为管理会计基本理论的管理会计原则，会计学界对其研究还远远不够，尚未形成统一的定论。由于会计学者在研究管理会计原则时的出发点和研究角度不同，以及管理会计本身灵活多变的性质，致使各位学者所创建的原则体系各不相同，有的甚至相差甚大。
管理会计原则是用来指导管理会计的具体实务的。管理会计应当有一套相对稳定和完整的原则体系。但目前理论界的观点各不相同，这正说明这一理论尚在发展中。笔者在对管理会计理解的基础上，借鉴美国管理会计原则及国内会计学者的研究成果，认为可以构建如下的管理会计原则体系：
对管理会计原则之所以作如上分类，是在充分考虑管理会计的本质及目的的基础上做出的。管理会计本质是一种经济管理活动，它通过一系列专门方法，利用财务会计、统计及其他有关资料进行整理、计算、对比和分析，使企业内部各级管理人员能据以对责任单位和整个企业的日常经济活动进行规划、控制、评价和考核，并帮助企业管理部门做出最优决策。管理会计的目标是协助管理当局做出决策，改善经营管理，提高经济效益和社会效益。管理会计的原则脱离不了其本质与目标。管理会计之所以能为管理当局服务，是因为能向管理当局提供其质量符合管理要求的信息。因此，有关管理会计信息质量的原则应成为管理会计的原则。信息能否符合管理的需要，与用于生成信息的资料的获取和处理的方法密切相关。只有收集到充分、必要且相关的资料，并采用适当的方法进行加工处理，才可以生成对管理有用的信息。因此，有关用于规范原始资料的获取与处理的原则也应成为管理会计的原则。比照一下比较成熟的财务会计原则：客观性、相关性、及时性、明晰性、可比性等原则可以认为是有关用来规范财务会计信息质量的原则；而历史成本、权责发生制、收入与费用配比、划分收益性支出与资本性支出、稳健性等原则可视为用于规范财务会计处理方法的原则。管理会计与财务会计在根本上是相通的，所以笔者认为构建管理会计原则体系也应与财务会计类似，从会计信息质量和资料获取及处理两个方面考虑。
（一）原始资料获取及处理原则
1、可操作性原则。指采用的各种方法与技术应尽可能简易可行，便于操作，为大多数管理会计人员所掌握。对于通过建立数学模型进行数据处理的工作，应设计程序由计算机完成。相同的方法和技术对不同层次管理会计人员的可操作程度不同，管理会计人员应根据自己的情况选择适合自己的操作方法和技术。
2、灵活性原则。指获取用于生成管理会计信息的资料来源具有多渠道性，既有来自企业内部的财务会计资料，又有来自企业外部的如政策、环境、竞争对手等的情况。对资料的处理方法也具有灵活性，在不同情况下对不同的资料可灵活采用不同的处理方法。
3、定性与定量相结合原则。是指在选用处理方法时可采用定性与定量相结合的方法。这样，对同一问题可既有性质上的判断，又有数量上的表述。根据不同的决策需要，两者的侧重点会有所不同，管理会计人员应根据实际情况加以选择。
4、成本效益原则。指取得各项相关信息产生的效益应大于取得这些信息付出的成本，只有这样取得的信息才是有价值的。
5、一贯性原则。是指取得同一种信息的处理方法应保持一贯，便于不同期间的信息可比。一贯性并非绝对的一贯，随着经营环境的变化和管理要求的不同，处理方法可以适当变化，使产生的信息更适用于经营决策。
6、稳健性原则。指管理会计人员在处理及提供用于决策的信息时应保持适当的谨慎，以免因过于乐观的估计致使企业造成损失。它要求管理会计人员在处理不确定因素时应保持谨慎小心的态度，充分估计可能发生的风险和损失，而对可能发生的收益则不要过于乐观。
7、中立性原则。指管理会计人员在对外提供信息时应采用同一标准，不能有所偏见和歧视。这就要求管理会计人员站在一个客观的位置上，在处理和提供信息时不能接入个人的偏见和主观意愿。中立性原则要求管理会计人员在组织上和行为上必须是独立的，在工作上不受其他部门和人员的干预。只有这样，才能保证信息的中立、真实。
（二）管理会计信息质量原则
1、客观性原则。指生成的管理会计信息应能客观反映现存状况或对未来做出客观的预测。这就要求用于生成信息的资料应客观、真实、准确、同时要客观地选用处理方法。客观性是对管理会计信息的基本要求。
2、相关性原则。指信息应对决策具有影响或有用，应满足信息使用者作出决策的需要。相关性原则要求在收集、加工、处理、提供信息时，要充分考虑信息使用人的.要求，确保信息与决策相关。
3、可靠性原则。指提供各项相关信息必须真实可靠。可靠性可以有定性的判断和定量的描述，不同的管理决策对可靠性程度的要求有所不同，在定量描述上对精确程度的要求也有所不同。
4、及时性原则。指提供的信息应能够及时满足经营管理决策的需要。它包括两方面的内容：一方面是指及时对产生信息的资料进行处理；另一方面是将产生的信息及时报送给信息使用人。
5、可理解性原则。指提供的各项信息应能够为信息使用人所理解，便于信息使用人做出决策。管理会计信息应根据不同信息使用人理解程度的高低和用于决策的不同，适时地为不同信息使用人提供可理解的信息
6、可验证性原则。指提供的相关信息能够在实践中得到检验，同时信息本身也可以被验证。通过实践的验证，可以判断信息的相关性和准确性，可以找出差异并对差异进行分析，以改善具体项目运作和对信息的处理。
7、重要性原则。指管理会计提供的信息对管理人员做出决策，或对责任单位进行业绩评价，都会构成重要影响。也指管理会计人员在处理及对外提供信息时应分清主次，对重要的信息需要重点处理、重点对待。重要性应从质和量两方面进行判断。
认真研究管理会计原则并构建适宜的原则体系，对于完善管理会计基础理论，指导管理会计的具体实践都有非常重要的意义。
篇14：论对外资银行监管法律原则论文
论对外资银行监管法律原则论文
1979年日本长期信用银行在北京开设代表处，标志着我国金融业走上了对外开放的道路。十几年来，随着改革开放的逐步深入，我国金融业的对外开放一直坚持有计划、有步骤的适度政策。截至1995年底，共有33个国家和地区的外资金融机构在我国设立了142家营业性机构。其中外国银行分行120家、外资银行5家、中外合资银行5家、中外合资和外资独资财务公司5家，到1995年底，已正式营业的外资银行和财务公司共有129家。在华外资银行的总资产额达191.4亿美元。[注释]我国对外资银行的监管也初步建立了以中国人民银行和各地分支机构为主，内容包括从开业审批到经营监管的监管体系，这个监管体系的法律依据主要是《中华人民共和国外资金融机构管理条例》及其实施细则和《外国金融机构驻华代表机构管理办法》（下文分别简称为《条例》、《细则》和《办法》）。
《条例》和《办法》共规定了六种外资金融机构的形式，其中属于外资银行的有：
（1）外国银行分行，这是外国银行在华设立的分支机构，从数量上看占主要部分。
（2）外国银行代表处，指外国银行在中国境内获准设立并从事咨询、联络、市场调查等非经营性活动的派出机构。因为其所从事的主要是非经营性活动，对其监管比较简单，本文不予讨论。
（3）中外合资银行，指外国金融机构同中国金融机构在中国境内合资经营的银行。
（4）外资银行：指依法在中国境内设立的总行在中国境内的外国资本的银行。从《条例》对设立外资银行的申请者的条件要求来看，[注释]此处的外资银行应理解为外国金融机构在华投资设立的子银行，也有称为附属行的，为和标题中的总称外资银行相区别，本文将此类银行称为外资子银行。
从这样四种形式来看，对其管理均涉及到对跨国金融机构的监管问题，这个问题极为复杂，即涉及到技术问题，也涉及国际间的协作问题。本文拟首先讨论近年来国际间所确立的对于跨国金融机构（主要是跨国银行）的监管合作原则，然后再分析其在我国的适用。
一、对跨国银行的监管原则
跨国银行是跨国公司的一种特殊形式，各国一般普遍接受联合国跨国公司中心在其提交的《世界发展中的跨国公司：第三次调查》中下的定义：“跨国公司是设在两个或两个以上国家的实体，它在一个决策体系下经营，各实体间通过股权或其他形式密切联系”。跨国银行在本世纪发展迅速，各国对它的监管一般是基于两大类原则。
（一）股权原则和母国监管原则
所谓股权原则是指股东有权对其资产进行监督和管理，并承担责任。依此原则，跨国银行的总行必须对其所设立的分行和子银行进行监督管理和承担责任。而按照国际公法上的国籍原则，一国对其国民的行为、利益或其他关系，不论发生在境内境外，均可以行使管辖权，即跨国银行的国籍国可对跨国银行行使管辖权，由此可以推出母国负责监管跨国银行的原则。
对跨国银行实行控股权原则有一定的特殊性。公司法一般规定总公司对其分支机构应承担民事责任；对子公司则仅以所投股份承担有限责任。依此，跨国银行母行对其在我国设立的分行应以其全部资产承担责任；但对其在我国设立的子银行和合资银行只承担有限责任。然而，普通公司法尚有对关联企业之间相互转移资产以逃避税收和债务的规制，而银行则本身既为经营货币的企业，在各个银行、企业之间货币的流入注出为当然之事，在此，对关联企业的限制就显得苍白无力了。很多国家因此禁止设立外资子银行，只准设立分支行，而允许设立子银行的国家也往往在立法中加重了母行的责任。如德国银行法为了保护德国境内债权人的利益，就在对外资子银行的设立条件中加重了总行的责任，要求（1）外国银行总行应提交保护说明书；（2）根据存款保护基金会的规定，要求外国总行提交赔偿保证书，保证赔偿该基金会为挽救子银行而可能遭受的损失。
（二）地方市场原则和东道国监管原则
地方市场原则引出的是东道国监管原则。外资银行在东道国活动，对东道国的经济秩序会造成影响，东道国家依据国际公法之领域原则当然有权对其进行管辖；另一方面，东道国为外资银行提供市场，可以直接了解当地金融市场和跨国银行分支机构的经营情况，由其对外资银行的日常经营情况进行监管比较方便和直接。
在现实经济生活中，正是上文所述的跨国银行之间的资产流动性和银行的特殊性致使这两大原则在实践中存在着严重冲突。如甲国的A银行在乙国设立分行，因分行不具有独立性，故应归甲国监管。但如A行总行破产，则依法在乙国的分行也应同时宣布破产清算。但如该分行在乙国吸收存款，则其破产对乙国的经济秩序影响极大，极有可能产生连锁反应，乙国对此决不会坐视不管，从而产生了管辖权的冲突。
正是鉴于1974年原联邦德国的赫斯塔特银行和美国的富兰克林国民银行的倒闭**，由国际清算银行发起，十国集团和瑞士的中央银行在巴塞尔开会讨论对跨国银行的国际监督和管理问题。1975年2月成立了常设监督机构“银行管理和监督行动委员会”，简称巴塞尔委员会，又称库克委员会。1975年9月，该委员会达成了第一个文件，即《对银行的外国机构的监督》。一般称之为第一个“巴塞尔协议”。
该协议是对两大原则冲突的第一次调和尝试。该协议认为任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国和东道国都负有监管的责任，双方应当分工合作。协议规定东道国监督外国分行的流动性和外资子银行的清偿力；总行则负责其外国分行的清偿力，对于子行的流动性总行负道义上的责任。此外协议还要求监督当局之间互通信息，克服银行保密法的限制，允许总行直接检查其海外机构，否则东道国则代为检查。该协议在世界范围内产生了极大的反响，但由于对两大原则的平行使用，不分主次，也引起监管责任的含混不清。
1978年巴塞尔委员会颁布了“综合资产负债表原则”，确立了综合管理法，即把跨国银行的总行、国内外分行、子行作为一个整体，从全球角度综合考察其资本充足率、流动性、清偿力、外汇头寸、贷款集中性及面临的风险。综合管理法的确立表明巴塞尔委员会逐渐偏向于以母国监管为主的原则，同时突破传统股权原则的限制，将分行和子行均统一到一起计算，考虑到了跨国银行业的特殊性质。
在综合管理法的基础上，巴塞尔委员会对巴塞尔协议进行了重大修改。1983年修改后的巴塞尔协议出台，一般称之为第二个巴塞尔协议。此协议规定，把分行的流动性由过去的.东道国负责改为东道国和母国共同负责，即基于综合管理法，总行从全球角度管理其流动性；子行的流动性则仍由东道国负责管理。同时，也要求总行开具保函，保证对子行提供备用信贷。关于清偿力，其规定分行的清偿力由母国负责；子行的清偿力由东道国和母国共同负责。母行所以负责，当然仍是基于综合管理法。对于合资银行，则由东道国负主要责任，但如果外国银行占有多数股权，则仍应由东道国和母国共同负责其清偿力。对于外汇管理，则由母国和东道国共同负责，总行负责管理其全球的外汇头寸，东道国则只管理其境内的外汇交易。由此我们可以看到，第二个巴塞尔协议体现了“以股权原则为主，当地市场原则为辅；母国综合监督为主，东道国个别监管为辅”的总体思路，对监督责任的划分比较明确，比第一个巴塞尔协议有显著进步。
在此之后，巴塞尔委员会的努力成果又表现为1988年的《关于统一国际银行的资本计算和资本标准的报告》，一般称之为《巴塞尔报告》，它规定了对国际银行的资本充足率的统一要求，是对巴塞尔协议的具体化。
综合管理法当然也存在一些缺陷，主要表现在：
（1）综合管理法要求总行对海外分行和子行实行全面控制。母国对总行的监管往往和东道国的国内法，如关于银行保密等义务相冲突。1984年著名的香港美国大通银行案即为一例。[注释]
（2）综合管理法注重强调母国的监管责任。一方面，目前著名的跨国银行的母国多为发达国家，容易造成发达国家对发展中国家主权的侵害；另一方面，强调了母国监管责任，也会使东道国放松管制以吸引外资的进入，从而造成对外资银行的监管不力。
（3）综合管理法允许总行对其全球的分行和子行进行资金的内部调拨，这往往容易使东道国的有关管制落空；并且资金的内部转移也有可能对东道国的经济秩序、债权人利益造成损害。
尽管如此，综合管理法在目前仍不失为比较合理和全面的一种监管办法，为各国所采用。美国在1991年底通过的《加强外国银行监督法》规定：除非外国银行在其原籍国（母国）受到全面的监督，且承诺依美国金融管理机构之要求提供有关资料和信息，否则该银行不得在美国境内营业。同时还规定：外国银行在美分支机构与美国银行一样适用美国国内的银行法规；美国联邦储备局有权核准外国银行设立分支机构，命令其停止营业，或是对之实施金融检查。美国对外国银行的监管就是一个适当分配母国监管权和东道国监管权的好例证。而欧盟则一方面规定了各会员国金融机构应符合的最低标准，如最低资本额及经理、董事的任职标准等；另一方面采取“互相承认”原则，即各会员国（东道国）必须承认其他会员国就其金融机构所发之执照以及依该国法令所准许之营业项目。相比而言，欧盟的方法过于强调母国监管，但因过于放松东道国的监管，而不能同时保证跨国银行受到全面的监管。所以，欧盟目前亦拟采用类似美国的监管制度。
二、我国对外资银行的监管
从《条例》及其实施细则来看，我国对外资银行的监管部分吸取了美国《加强外国银行监督法》的优点。这主要表现在强调申请在我国设立各种外资金融机构的申请者，其所在国家或地区要有完善的金融监督管理制度。但从总体来看，我国是不承认以综合管理法为基础的第二个巴塞尔协议确立的母国监管为主的原则的。我国既允许设立分行，又允许设立子银行和合资银行，对业务范围未加区分。但只要求设立外国银行分行的，其总行要提供对该分行承担税务、债务的责任担保书。从监督管理上，我国区分子银行、合资银行与分行，对前两者有注册资本、资本充足率、同一贷款上限等风险管理要求；对分行则无这些要求。可见，我国是以普通公司法原理来对待这两类外资银行的，将前者作为独立法人处理，承认其总行只承担有限责任，而这一点，我们前面已谈过，是不符合跨国银行的特殊性质的。同时，我国如果过于强调东道国的监管，会在国际合作方同遇到困难，与强调母国监管的国际惯例相冲突，容易受到他国的对等对待，既不利于引进外资，也不利于我国银行在国际上的竞争。
总的来说，我国在对外资银行的监管方面，面临着两个矛盾：一是吸引外资的需要和加强监管的矛盾；二是作为东道国监管原则与母国监管原则的矛盾。第一种矛盾主要表现在一方面引进外资银行对我国会带来诸多利益；另一方面我国又担心外资银行可能带来的负效应而要对它进行监管，监管力度不够的话，负效应无法抑制；但如监管过于严格，在当今世界各国竞相放松金融管制的环境下，我国又会失去投资吸引力，达不到引进外资银行的目的。如何保持适度的监管，看来确实是一个难题。第二种矛盾是对跨国银行监管的基本矛盾，上面已着重讨论过，此处不再赘述。
笔者以为，我国从国际金融业发展的实际出发，应适用母国监管为主的原则。如果我们选择以母国监管为主的原则，我们是有可能摆脱矛盾的两难境地的。首先，坚持以母国监管为主的原则，并不意味着放弃监管，第二个巴塞尔协议对此有明确的规定。依此，跨国银行仍然受到母国的全面监管。而依照综合管理法的话，总行的安全也可保证外国机构的一定安全。毕竟，监管只是手段，防范风险、安全经营才是我们追求的目的。其次，在坚持以母国监管为主的原则时，我们完全可以依照巴塞尔协议对监督责任的分工，辅之以东道国的监管，而不会使跨国银行缺乏监管，有空可钻。这样我们就可以达到更好地吸引外资的目的，而不至于象现在这样一味在“超国民待遇”和“次国民待遇”间追求平衡，以至造成中外双方不能公平竞争，双方均有怨言的情况。
那么，坚持以母国为主的原则，会不会造成对我国主权的侵害呢？应该承认，这是有可能的，这就需要立法者在立法时注意平衡，坚持维护国家主权和国家利益。如完善有关银行为客户保密的规定，可以规定一些材料和信息经审查后才能提供给外资银行的总行等。
总之，随着市场经济的全球一体化发展，各国经济的开放程度越来越高，金融业的开放程度是衡量一国经济开放程度的重要标准。笔者建议我国可贯彻巴塞尔协议确立的原则，对外资银行的监管，逐步从以东道国监管为主向母国监管为主转化，从大趋势来看，我国只有加强与国际社会的合作，才有可能完善对外资银行的监管制度。
篇15：论民事诉讼“一事不再理”原则论文
论民事诉讼“一事不再理”原则论文
一事不再理，即禁止“一事再诉”。在罗马法中，诉讼程序中首先存在的是“一案不二诉”原则。罗马法学家在此基础上发展了“一事不再理”原则，即当事人对已经正式判决的案件不得申请再次审理。
从历史渊源上看，一事不再理原则来自于古罗马法中“诉权消耗”的理论。古罗马人从朴素的唯物观出发，将诉权也看作物质的，由于在常识上物质的运动必然带来物质的消耗，因而他们认为诉讼权的行使也将导致诉权的消耗。所谓诉权消耗，是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属。一旦限制同一诉权或请求权只能有一次诉讼系属，那么即使允许当事人对同一案件提出诉讼请求，被告也可以提出既决案件的抗辩或诉讼系属的抗辩，使当事人的诉讼请求无法成立。不管怎样，对同一案件一旦诉讼系属成立后，就不能再次对这一案件提出诉讼请求，这就是罗马法中的一事不再理原则。据此，在罗马法中，一事不再理的效力是自案件发生诉讼系属后就产生的，而不是自判决确定时才产生。
现代民事诉讼理论一般认为“一事不再理”内容包括两层含义：其一是指诉讼系属效力，即一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉，不限于同一法院起诉的情形，向其他法院重复起诉亦受禁止。其二是指既判力的消极效力。即对一诉已经作出了终局判决，不得再次提起或重新审判。在英美法系国家，当事人之间就某特定诉讼请求所有诉讼程序完毕后，法院也作出了最终判决，则败诉当事人无权重新提起该诉讼。同时，如果某一诉讼程序对某一事实争议已作出了判定，则败诉当事人也无权另行起诉，对该事实争议进行重新审理。这个规则称为既判决规定，也可称为请求权禁止规则。该规则意味着原告无权以同一诉讼理由对同一被告分别起诉，而主张获得更多的赔偿数额，如在原诉中败诉，则表明其前提出的诉讼请求被原判决所排除，其请求权归于消灭。不论是成文法系国家还是判例法系国家，在民事诉讼中均禁止“一事再诉”。①
一事不再理原则作为一项古老的诉讼原则能够延续至今，并成为近现代民事诉讼的一项基本原则，根源在于它对民事诉讼客观规律的正确反映。它反映了民事诉讼的两大基本目标公正与效率。如果允许当事人就同一纠纷反复提起诉讼，不仅会加重当事人的经济负担，还会造成裁判机构的人员、物力、财力的浪费，增加裁判机构解决民事纠纷的成本，并且如果败诉方相信他们可以再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决，无休止的诉讼,同时更刺激了对法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院体系的效率，不符合效益的价值目标。同时，反复诉讼也会使当事人的正当利益不能及时取得，迟到的正义，也不符合公正的价值目标。正基于此，一事不再理原则在世界各国民事诉讼法律体系中都有着非常重要的地位。我国在立法上未明确确立一事不再理原则，审判实践中对何谓“一事”理解不一，标准各异。研究一事不再理原则，对于解决我国民事诉讼实践中存在的'问题，促进公正效率这一价值目标的实现具有重要意义。
一、一事不再理原则与既判力理论的关系。
确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力就是既判力。②一事不再理原则与既判力理论存在承继关系，这是学界共识。笔者认为，“一事不再理”与“既判力”是相互交叉的两种制度，它们既互相区别，又有着密切的联系。一事不再理是强调裁判一旦生效，无论其结果如何，同一案件的诉权即被消耗殆尽，同一当事人以同一事实和理由、同一请求再行起诉的，法院不再受理。同时一事不再理原则中的诉讼系属效力也是既判力理论无法涵盖的。一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉，不限于向同一法院起诉的情形，向其他法院重复起诉亦受禁止。禁止重复起诉的形态，不限于后诉的独立起诉的情形，也包括以反诉、参加诉讼、变更诉讼等方式达成的当事人的后诉与前诉成为同一诉讼的情形。
既判力则强调生效裁判的拘束力，生效裁判不仅对当事人（不仅指同一当事人）有拘束力，同时约束法院的行为，因为生效裁判所确定的事实是法律拟制的真实的事实，当事人有义务执行生效裁判，不得再要求作出重新确定事实和进行利益分配的裁判，法院也不得就同一事项作出不同的裁判。可见，一事不再理侧重于对当事人诉权的限制，既判力则侧重于维护生效裁判的权威，二者在制度上的立足点不同。同时，一事不再理与既判力又不是毫无关联的，因为一事不再理是从限制当事人诉权的行使方面来维护
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篇16：论信用证欺诈及信用证欺诈例外原则概述 论文
论信用证欺诈及信用证欺诈例外原则概述 论文
摘要： 信用证已成为国际金融和贸易领域广泛采用的重要支付手段。我国有关信用证的司法案例不断增加。本文介绍了信用证欺诈的种类，信用证的欺诈例外制度的理论和判例，以及信用证欺诈的司法救济问题。借以探讨中国在信用证欺诈方面的立法和司法问题。
1 信用证的欺诈
1.1信用证欺诈的定义。
1.11对于信用证欺诈的含义在UCP中没有信用证欺诈的规定。
国际商会UCP500没有对欺诈下一个定义，也没有对信用证欺诈作出规定。首先UCP500没有像UCC5那样有专门的定义章节。因为国际商会负责制定UCP500的银行技术委员会在经过尝试和努力之后认为，“很清楚，在统一惯例500中提出一个明确的术语章节是一个可怕的尝试。”其次是因为“这将引起许多国家委员会之间的争议，而且不能保证对这些定义的下法能取得国际间的一致意见，所以这个尝试被放弃了。”因而UCP的从过去到现在的各个版本中也没有关于欺诈的定义或规定。
1.12 信用证欺诈在英美法和大陆法中的定义
在英美成文法和判例法对对信用证的欺诈部专门下定义。因为英美两国的法官认为在判例中下定义是一件危险的事情。所以在英美，一般的把民商事判例通用的欺诈定义适用于信用证欺诈的定义。即欺诈是“任何故意的错误表述（misrepresentation）事实或真相以便从另一人处获得好处。”在black’s law dictionary （布莱克法学字典）中关于欺诈的定义是：有意的曲解真相以便其他人依赖该曲解的真相从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为，通过说谎或错误的引导造成法律上的损失。有时欺诈和恶意（bad faith）是同义词。大陆法国家法院也一般的适用民法上的欺诈概念来界定信用证的欺诈。
1.2 信用证欺诈的种类
信用证欺诈的种类多种多样，结合本文按照学理上的主体来分可分为以下几种。即受益人做出的欺诈和第三方做出的`欺诈，以及买方所进行的欺诈
1.21由受益人做出的欺诈
受益人做出的欺诈是信用证欺诈中最为常见的欺诈，其表现形式为伪造单据和伪造、变造信用证。伪造单据是指受益人在货物根本不存在的情况下，以伪造的和信用证要求相符的单据使银行因表面上单证相符而无条件付款，从而达到诈取信用证项下的款项的目的的信用证欺诈。根据UCP500的规定，受益人要提交商业发票、保险单据和运输单据，其中提单是受益人主要的伪造目标。一种方式是通过伪造提单的内容，受益人在单据中做欺诈性陈述：此种欺诈方式，单据是真实的，货物也实际存在，但装运的货物不是信用证所要求的货物，而是残次品或废物。由于受益人所提交的伪造的单据表面上都符合信用证要求的条款，开证行必须付款，其结果是导致买方遭受损失。而伪造信用证主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的银行开出信用证或者假冒有影响的银行的名义开出假信用证。变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银行信用证结算凭证为基本材料，通过剪接、挖补、涂改等手段改变银行信用证结算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证。
在保守的英国的判例中严格的从信用证欺诈的主体上说只有信用证中的受益人做出的欺诈才是信用证的欺诈。
1.22由第三方所做出的欺诈。
对于第三人做出的欺诈，在法学界有着很大的争议。在《美国统一商法典》第三篇、第四篇的规定可知，因伪造和变造产生的风险应由从伪造者手中拿到该流通票据的一方承担。据此可以类比认为，在信用证第三方伪造和变造进行欺诈时，正是因为卖方（即受益人）从这些第三方手中拿到了单据并递交给了银行，因此卖方理应承担欺诈风险。这种观点认为由于卖方比买方先接触到单据，可以更早的发现单据异常。而且买方有对所提交的单据的真实性和单据与信用证条款的相符性有一项默示的保证责任。所以卖方应承担欺诈的风险。
在英国的判例中，则有着不同的观点。英国的法官和学者认为如果欺诈由第三人做出且受益人或交单人不知道单据中含有欺诈，则不适用于欺诈的例外。但是如果受益人知晓或参与其中，则可能适用于欺诈例外。有学者认为英国这样做导致了欺诈危险的增加，因而对于打击
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