论我国现有农地使用制度重构的思路
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篇1：论我国现有农地使用制度重构的思路
论我国现有农地使用制度重构的思路
来越多的人已经认识到，中国要实现人民幸福和国家富强的“小康社会”就必须解决好三农问题，否则，小康社会就是一句空话。但目前农村耕地占有量日益减少，农业生态环境严重恶化，城乡差别持续拉大，农民收入停滞不前，“谷贱伤农”导致部分农地撂荒，加之加入世贸之后，中国农业面临着极其巨大的压力，中国的农村可以说是到了一个关键的历史时刻，套句话说就是三农问题怎样强调都不过分。而农村土地制度正位于三农问题群的核心，中国的农地如何调整才能面对这些挑战、才能适应经济发展的需要？对此，法学界、经济学界、社会学界都有人提出种种方案，本文也提出自己的一种观点，共同进行探讨。一 、新时期我国土地职能的转变
土地制度在我国的社会生活中到底起了什么样的作用？我们认为，把这个问题搞明白在是进行土地制度的研究和解决这一问题的前提条件。如果抛开这一基础，以行政命令的方式的推行各种模式，必然会破坏农村社会关系的稳定，付出巨大的改革成本。
中国的农地承载了太多的职能，特别是新时期中国农地更是被赋予了太多的责任，如减轻就业压力，提供生存保障，保障粮食供应，提供工业资本等。土地的这些功能概括说来是以下三个方面：社会保障功能、经济发展功能，和在一定的条件下，土地又承担的一定的社会管理职能和和社会稳定职能。下面我们分别论述这几种职能：
1.农地制度的社会保障职能。
人人有权享有社会保障，是现代社会在人权保护上的最基本要求。建国初期，为保证工业的优先发展，国家采取了“城乡分治”的策略。随着户籍管理制度以及与这种制度相配套的生活资料供给、就业和福利等制度的相继建立，我国社会结构以城市与乡村为单位显现泾渭分明的二元性。在这种城乡分割体制下，“工人与农民、城市人和农村人具有不同的身份和待遇，从而具有不同的社会地位，而且存在着这种身份和地位的不可转换性”。[1]城市人的生活资料供给、就业及社会保障因此处于国家的有力支持之下，而无条件或无能力改变自己的农民身份并最终加入专属于城市人的社会保障体系的情况下，缺乏就业选择机会、经济收入低下的农民在无可奈何之下，只有把土地当作他们安身立命的根基，事实上，土地不仅是农民的唯一保障形式，而且是一种作用显著的重要保障手段。
这一制度在半个多世纪以来没有多大的改变。虽然，由于我国经济发展在地区之间存在不同程度的`差异，在一些沿海、沿江及大中城市地区，因第二、三产业的快速发展，大量农民已可能获得非农就业机会，农民的家庭收入也不再仅局限于农业，农地作为农民的天然保障手段的功能也正日趋弱化。如“对苏南农村居民而言，土地保障已不能承担起全部生活风险。不仅如此，农民的土地保障情结也悄悄地发生着变化。”[2]但即使是在像苏南这样的经济发达地区，在没有获得其他社会保障形式时，土地的生活保障功效仍然为大多数农村居民所器重。[3]因为进城的农民因缺乏必要的文化素质与专业技能等，只能做一些城里人不愿或者不屑从事的职业，而且城市经济一旦出现问题或者城市居民就业紧张，农民时刻面临被“清退”或“排斥”的就业风险。如此社会境遇下，也难怪“土地成了农民天然的社会保险，一部分业已转移出去的农民鉴于非农就业机会的不稳定性和风险，把土地作为进可攻、退可守的职业保险”。[4]
由此可知，农地具有显著的社会保障功能是由我国社会结构的二元性特征所决定的，可以说是广大农民为了生存和化解就业与社会风险在万般无奈之下所能作出的唯一选择。虽然当前出现大量农民进城务工的情况，但总体上他们是被排斥在城里人的生活圈之外的，他们对土地的经济上的依赖和对社区关系心理上的眷恋并未减少。在农地的这一功能未被其他相关制度取代之情势
[1] [2] [3]
篇2：论我国业主自治制度的重构与改造
论我国业主自治制度的重构与改造
业主作为建筑物区分所有权的权利主体，应该是物业管理中最重要的主体，但是目前业主在物业管理中的权利并没有得到充分体现，如何更好的尊重、保护业主的应有权利正在成为人们普遍关注的一个焦点。从发达国家与地区物业管理发展的经验看，随着业主权利意识的觉醒与增强，物业管理必然走向业主自治。我国《物业管理条例》虽然对业主、业主大会、业主委员会在物业管理中的权利做了比较详细的规定，但没有对业主自治提供完整系统的制度安排，即便大多数地方物业管理条例强调“业主自治管理与物业管理公司专业服务相结合”，也没有对怎样实行业主自治管理作出明确的回答。因此，对我国的业主自治制度进行完善正成为物业管理实务探索和理论研究的一个热门课题，本文将从以下几方面提出重构和改造业主自治制度的建议，与各位同行商榷。
一、重构业主自治的内容
1、确认业主对物业管理的选择权。现行物业管理制度主要由开发商、物业管理公司强势主导，业主对物业管理的决策权与参与权没有得到充分的体现，以致选择物业管理公司管理成了业主的唯一选择。虽然《物业管理条例》充分的考虑了对业主财产权利的保护，在去年的全国物业管理工作会议上，建设部汪光焘部长也指出：“业主是房屋产权的所有者，是物业管理区域内物业管理的重要责任主体。……明确这一点，才能说清楚业主具有可以选择物业管理企业和不选择物业管理企业的权利，具有维护个人和公共的共同利益的责任和遵守公共利益和社会责任所规定的义务。”但是《条例》并没有对业主自治是否包括物业管理方式的选择权作出明确规定，导致政府部门、物业管理企业、业主都强调要业主自治，对到底什么是业主自治的理解却并不一致，政府部门认为业主自治是政府监督、指导下的自治，当前业主大会召开难、业主委员会成立难、业主维权难等现象反映了业主的自治能力还很低，不能用一种声音说话，不能采取一致行动，这种情况下更要发挥政府的行政主导作用；物业管理公司认为业主自身不可能承担专业性很强的物业管理活动，所谓自治就是协调好业主内部的关系、配合好物业管理公司搞好各项管理事务；而业主则认为自己的物业自己管乃“天经地义”，当然有权踢开物业公司、实行自我管理。因为理解不一致，在具体操作过程中就免不了产生纠纷和矛盾。我们认为，物业管理制度建立的基础是业主对建筑物拥有的区分所有权，业主自治就是要让业主在物业管理中享有更大的参与权和决策权，并相应承担更大的责任，而不是被动的接受开发商、物业管理企业和政府主管部门的安排。这其中最基本的权利就是业主对物业管理方式的选择权，如果相关法律法规不对业主的这一权利给与明确保护，真正意义上的业主自治就不可能实现。
2、充实业主自治权的内容。一般而言，业主自治是指业主行使财产管理权，对物业共有部分和共用设施设备进行维护与管理，并保持物业区域的良好秩序，以保障全体业主共同利益的实现。要实现业主自治的目标，除了物业管理方式的选择权之外，也需要界定业主自治所应有的其他权利。根据发达国家的立法经验和我国物业管理的现状与发展趋势，以下事项应该属于业主自治事项：决定物业的管理方式、制定和通过业主公约、组织成立业主自治机构、选举和罢免业主自治机构成员、选聘和解聘物业管理企业、建立物业专项维修基金、制定物业管理制度以及其他属于物业管理范围的事项。对于属于业主自治范围内的事项，任何机关、党派、团体和个人都不得非法干涉和剥夺。在推进业主自治的初期阶段会可能出现这样那样的问题，但这并不是加强行政干预的借口，任何领域的民主意识和自治能力的提高都需要一个过程，政府的任务就是调动和保护业主进行业主自治的积极性并帮助其增强自治能力。当然，政府也要对业主自治进行监督，主要是监督业主自治组织通过的有关决议和管理活动是否合法，如业主公约制定的程序和内容是否违法、业主自治机构是否忠实履行职责等事项。
3、确立业主公约在业主自治中的核心地位。业主公约也称为公契或公约，是物业管理中普遍存在的一种规范性法律文件，在各国各地区的物业管理中，业主公约是进行业主自治的最基本的手段，也是物业管理法律法规和政策的重要补充，是物业管理顺利进行的重要保证，有着不可替代的作用。我国《物业管理条例》第十七条规定“业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违法公约应当承担的责任等事项依法做出约定。业主公约对全体业主具有约束力。”但是在如何保证业主公约对业主的约束力、业主违反公约如何承担责任等方面并没有具体的规定，目前业主公约在物业管理中发挥的作用并不突出，很多业主对本区域业主公约的内容都不清楚，更不用说严格遵守业主公约。
根据各国有关法律对业主公约的规定，业主公约主要有以下三个特征：1、业主公约为业主设定了共同的行为规为规则，同时对业主违反公约的行为设定了一些强制性处罚措施；2、业主公约规定了业主的自治组织，即业主大会和业主委员会（或管理委员会），对自治组织的成立、职责、议事规则等做出明文规定；3、业主公约根据法律法规的授权而制定，对业主产生准法律性质的效力。从业主公约的这些特征来看，业主公约集中反映了全体业主的共同意志，对业主使用人产生普遍的效力，直接影响业主和使用人的利益，与公司章程在公司治理中的法律地位相似。因此，我国物业管理立法应对业主公约应具备的基本内容和法律地位进行规定，确立其在业主自治中的核心地位，并规定切实有效的措施保证业主公约的执行效力，业主违反公约就应承担相应的`责任。
二、改造业主自治组织制度
1、赋予业主大会独立的法人资格。物业管理的理论基础是委托-代理理论，从法律关系上看，委托方和代理方都应当具有法律主体资格，否则不能形成有效的法律关系，但是我国物业管理领域至今对这一问题都没有妥善解决。《物业管理条例》规定：业主大会负责选聘和解聘物业管理公司，业主委员会以自己的名义与物业管理公司订立物业管理委托合同。但是目前我国法律法规还没有赋予业主大会与业主委员会民事主体资格，这就产生一个矛盾：根据我国法律规定，无民事主体资格的组织所从事的民事行为没有法律效力，业主委员会不具有法律主体资格，由此可以推断其签订的物业管理委托合同当然没有法律效力，而我们的物业管理条例又要对其进行保护！要解决这一立法上的矛盾，就必须赋予业主大会或者业主委员会民事主体资格。从《物业管理条例》对业主大会、业主委员的职权规定来看，赋予业主大会独立的法人资格更符合业主自治的原则。
另一方面，根据业主自治的原则，业主可以选择委托物业管理公司进行管理的模式，也可以选择自我管理的模式，如果业主选择自我管理，就必然涉及到业主大会与保安、保洁、绿化等专业服务公司建立法律关系、订立合同的问题。还有，很多地方的物业管理条例都规定了业主委员会可以设置专业委员或者聘请专职执行秘书，但是谁与这些专职委员或者执行秘书订立劳动合同呢？如果业主大会没有独立的法人资格，这些活动根本无法进行，当然也就无法实现自我管理了。因此，从解决物业管理中的各种现实矛盾出发，我国也应当尽快赋予业主大会独立的法人资格，并由业
主委员会作为业主大会的执行机构和代表机构，考虑到业主之间权力义务的平衡性，为避免业主委员会主任权力过大的局面，业主大会不实行个人代表制，不设立法定代表人，而由业主委员对外代表业主大会。
2、改造业主委员会的名称与组成。建设部1994年第33号令颁布的《城市新建住宅小区管理办法》把业主自治组织的执行机构称为管理委员会，去年颁布并实施的《物业管理条例》则改称为业主委员会，各地的称谓也不尽相同，有的地方称为业主委员会，有的称管理委员会，还有的称为业主管理委员会，这种混乱状况不仅造成人们对于业主委员会性质的认识不清，也对我国的法制统一造成了不必要的破坏，应该对业主委员会的名称进行规范、统一。从业主委员会的字面含义看，其重点强调的是业主的所有者地位，并没有突出其在物业管理活动的地位与职责，在业主委员会的职责则是行使有关物业管理的职权，改称为管理委员会更能体现其法律性质。并且业主委员会全部由业主大会选举的业主代表组成，而当前物业租赁日益成为人们取得物业使用权的经常性行为，对于商业物业与办公物业，租赁更是一种普遍的现象，承租人与物业管理同样有着密切的利益联系，把广大承租人排除在业主自治组织之外不利于保护承租人的利益。业主自治组织应当适当的吸收承租人代表的参加，以保护承租人及其他非业主使用人在物业管理中的利益，在此种情况下，再称为业主委员会就名不副实，改为管理委员会更为合适。
在业主委员会的组成方面，也应对相关规范进行改造。明确规定担任业主委员会委员的条件以及委员可以被罢免的情形，至于委员会委员的人数的议事规则可以授权业主公约加以规定，但是对于有关全体业主利益的重大事项应由2/3以上委员同意才能通过，如提请决定物业管理的方式、提议选聘或解聘物业管理公司、拟定业主公约等事项。另外，《物业管理条例》规定，在选举业主委员会成员时时以投票权也就是拥有物业面积的多少来决定的，没有考虑到大业主和中小业主的权利平衡。当前在物业管理中出现了越来越多的大业主，如住宅区的集团购买使同一单位的业主具有联合的优势、商业物业中的大业主或的大租户在物业管理中具有投票权的优势，物业管理中也可能出现“大股东操纵”的情况，如《南风窗》5月上半月刊报道的台湾艺人在北京某花园维护自己业主权利的案例就说明“大股东操纵”离我们并不远。因此我们有必要通过立法来保护中小业主的利益，限制大业主滥用优势的行为。如规定10%以上的业主可以申请召开业主大会，单一业主超过20%以上的投票权不再计算、选举业主委员会委员的业主会议须有1/2以上的业主出席才能有效等，防止大业主操纵业主委员会损害其他业主的利益。
3、增设监督机构。在物业管理组织机构的关系方面，更多的强调了上一级组织对下一级组织的授权，而忽视了监督机制的设计，特别是对物业管理管理公司进行监督的权力由业主委员会行使，使业主委员会既有决策权、执行权还有监督权，违背了现代分权制衡原则。业主委员会委员履行职务主要依靠个人操守和良心，而没有有效的监督措施，这就为少数业主控制业主委员会谋取私利埋下了制度上的隐患。当前物业管理中出现的怪现状就是要么业主委员会历经几年仍然无法成立，要么成立后也无法有效维护广大业主的合法利益，甚至还出现业主委员会与物业管理公司相互勾结侵害业主利益的案例。由此可见，加强对业主委员会的监督有利于维护广大业主的共同利益，也是业主自治的应有之义，虽然《物业管理条例》规定了业主和业主大会都有监督权，但是这两种主体的监督实际上很难到位的，因此在物业管理组织机构中增设一个专门的监督机构非常必要。笔者认为，监督机构可以称为监督委员会，其成员应由业主大会选举产生，并对业主大会负责，在必要情况下监督机构可以外聘具有专业知识的人士如律师、会计师、审计师等加入。为了切实保障监督机构的有效监督，其职权除了对业主委员会进行监督之外，还应规定监督机构具有代表业主起诉侵犯业主利益的业主委员会委员和物业管理公司的诉讼权，并且还应规定监督机构在特殊情况下有权召开临时业主大会，此外，监督机构对物业维修基金使用、业主委员会经费开支、物业管理费（采用佣金制的情况下）的收支等财务事项有调查权，监督机构的经费在物业管理费中提取。
4、增加业主委员会委员权责的规定。在业主自治组织机构体系中，业主委员会作为业主大会的执行机构和代表机构，是一个强力部门，业主委员会委员享有很大权力，因此法律法规有必要对委员的权利义务进行规范。当前很多业主委员会无法发挥其在物业管理中的应有作用，一个重要原因就是在相关法律中没有明确规定业主委员会委员的权利义务，把委员定位为热心公益事业的兼职人员，为全体业主提供服务却不能获得相应报酬，与无权相对应，不管委员的行为（或者不作为）有没有损害业主的利益，其都不需要承担法律责任。这种状况与市场经济的基本原则和法治原则极不相符。物业管理立法应当就业主委员会委员的权利义务作出明确规定，规定委员可以取得与职位相当的报酬，并制定明确的报酬支付标准，另外也应赋予委员有参加业主委员会会议的权利，并享有表决权和提案权，其中主任委员或业主公约规定的其他委员有召集委员会会议、业主大会会议的权利。相对应的，业主委员会委员有忠实履行职责的义务，如严禁利用职权收受贿赂或者其他非法收入、侵占业主共有财产、挪用物业维修基金和管理费用、利用业主共有财产为他人提供担保、从事与物业管理无关的活动等，这样更能体现业主自治制度的规范性和严密性。
浙江育英学院物业管理研究所・胡杰丰
篇3：高考改革思路：重在改进现有制度框架
作为选拔性考试，高考的竞争属性决定了考生承受的整体压力不会有根本改变。在这种情况下，增加高考科目、降低平均难度、强调常识和应用性、注重知识广度而非深度，不失为一条可行的改革思路。和现行的科目少、平均难度大的思路比起来，它能够更好地发挥高考本身的积极因素———
高考改革不宜照搬美国模式
我国高考改革从开始已经8年。围绕我国高考改革采取何种模式，并未形成普遍共识。从各省高考改革方案看，差异颇为明显。其中一种观点主张采用美国多元化综合评价模式改革我国高考方式，江苏省高考改革方案就是一例。
所谓“多元化评价模式”，是指高校在录取中除了统一笔试成绩之外，还参考高中成绩、社会活动情况等进行综合评价，高校具有很大自主招生权。这一模式为不少国家和地区模仿。韩国也决定于20开始使用这一模式进行大学招生录取改革。由于该模式在美国可行的诸多条件在当前中国尚未发育成熟，照搬的结果只能是逾淮成枳，台湾地区就是前车之鉴。
台湾于1989年成立大学入学考试中心，1992年提出“大学多元入学方案”，1994年试行，正式实行。但新方案的实行暴露出不少问题：比如公平可控性下降。在新方案中，学生高中成绩占据一定比例，这就存在着一定的作弊空间。203月17日，多元入学方案实行仅两个月，台湾媒体就披露了奥赛主考官索贿嫖妓事件。民意调查显示，高达七成学生家长赞成恢复原来的联考制度。另外，多元入学方案由原来的一次联考变为18次段考和更多次小考，反而加剧了竞争压力。
正因为如此，目前台湾高校录取新生的70%还是通过联考方式录取，20%通过甄选推荐，其余申请入学。由于推荐易滋生腐败，从20起取消了推荐。
鉴于台湾的教训，并考虑公平性、城乡差距等因素，笔者认为在目前国情下不宜实行多元化入学，因为从整体看是弊大于利。
自主招生只能作为补充
自开始到现在，国内已有59所高校开展自主招生工作。自主招生也和统一高考一样，有利有弊，如果将其作为主要招生方式，笔者认为弊大于利，理由是：
首先，自主招生普遍采用的面试方式，带有许多不可控因素。即使排除腐败因素，面试能够在何种程度上判断一个人的能力，人力资源管理界一直争议很大。显然，善于表达的考生在面试当中更有优势，而有些不善于表达的优秀人才可能因此失去机会。
再者，增加了考生的应试成本。韩国确定于年推行美国模式高考方案，其中一点即赋予大学更大自主招生权。改革表面上看无懈可击，但也正如韩国媒体指出的那样，家长和学生为应付不同大学的不同考试，将付出更多费用、时间和精力，压力并不小于统一考试。
最后，基于正态分布的统计规律，偏才、怪才毕竟是少数，多数人的能力结构还是中规中矩的。实际上，美国约4000所高校当中，数量不多的名牌大学相对重视面试，而其他高校还是以sat笔试成绩为主。即使是名牌大学，也并不都是对面试很重视，比如哥伦比亚大学的面试在录取成绩当中所占比例就很小。中国考生众多，目前国内有些重点大学年度招生规模在5000人甚至上万人，如此规模，如何实现有效面试？
高校自主招生完全可以而且应该积极尝试，但在我国目前以及可预见的未来，其对于统一高考只能是一种补充，不宜超出10%的比例。在这种情况下，积极改进现有高考制度框架，最大程度地发挥高考的积极效应，应当是我国高考改革的合理取向。
高考内容改革：文理更加融合
——文理科考试科目交叉设置理科和文科内容
如果从1952年院校调整算起，高考文理分科几乎长达半个世纪。也正因如此，文理分科一直是我国高考改革的一个争论焦点。必须承认，多数人对于文科与理科之间是存在能力和兴趣偏好的，实际上这也就是加德纳“多元智力理论”的核心观点之一。
笔者以为，问题的关键不在于文理是否应该分科，而在于分到何种程度为佳。折中来看，在文理科考试科目当中交叉设置一些理科和文科的内容，一方面尊重了考生文理能力有别的事实，另一方面也较好地达到了完善文理科考生知识结构的目的。
——增加考试科目，实行“6+6”模式
现行的3+x方案，其本意是减轻学生负担、给予学生个性化发展空间，但实际效果却与预期目标有相当距离：考试科目虽然少了，但使竞争更加集中了；中学为了提高升学率，往往统一要求学生选考科目，学生个性被抑制。
作为选拔性考试，高考的竞争属性决定了考生承受的整体压力不会有根本性改变。在这种情况下，增加高考科目、降低平均难度、强调常识和应用性、注重知识广度而非深度，这些思路和现行的科目少、平均难度大的思路比起来，能够更好地发挥高考本身的积极因素。
笔者认为，不妨采用“新大文大理模式”的改革方案。改革后的文科、理科考试科目都为6门。
理科：语文、理科数学、政治历史地理综合（均为100分钟），理科英语、生物（均为75分钟），物理化学综合（120分钟）。其中语文科目阅读等项目60分钟；写作单独考试，时间40分钟，以更好地考查考生在较短时间内调动储备知识快速完成写作的能力、现场反应能力。政史地综合科目考试层次定位为了解，均为选择题。
文科：语文、文科数学、文科英语、历史、政治地理综合、物理化学生物综合，考试时间均为100分钟。“物理化学生物综合”科目与理科的“政治历史地理综合”科目类似，考试层次定位为了解，均为选择题。
由于科目增加，单科考试时间应进行适当压缩，这样有利于使高考从知识掌握向能力测试转变。
——进行结构性调整
语文考试应以阅读、写作为第一位。建议高考语文题目从文学常识、古代文阅读、现代文阅读、应用文写作、一般性写作5大方面进行命题。取消单独的语法、标点符号、名篇名句掌握等考题，而把这些放在写作当中予以考查。
就数学而言，数学教学与考试内容应以贴近社会生活实际需求为基本思想，如加强统计学内容，适当压缩解析几何内容，三角函数不应过度强调公式推导等。英语应该分文理科、分专业区别对待，不应一刀切。在城市与乡村、重点与一般中学的外语师资、视听条件差距甚大的情况下，除了报考国际贸易、外交等少数专业之外，英语不宜要求过多、过高。因此建议区别对待，特别是听力比例不宜偏高，突出阅读与写作部分。
高校招生改革：在共性与个性间求平衡
——“选择性计分规则”
作为一项全国统一的大规模选拔性考试，高考存在统一考试与个性选拔之间的固有矛盾，这一矛盾一直是高考改革的一大难点。虽然目前采取保送生、各种特长加分以及给予少数重点大学5%招生自主权等办法以期缓解矛盾，但是因覆盖面小、容易滋生腐败等问题，难以使固有的矛盾从根本上得到解决。
笔者提出“选择性计分规则”，要点是：
（1）考生6门科目成绩都不能低于满分的某一比例（比如40%），否则不能进入录取程序。
（2）对于进入录取程序的考生，高校按照其分数最高的若干门科目进行录取。
按照上述要点，可以设计出不同规则，比如“30+4”规则（考生6门科目成绩都不低于满分的30%，按照考分最高的4门计算成绩）、“50+4”规则（考生6门科目成绩都不低于满分的50%，按照考分最高的4门计算成绩）等。综合考虑，笔者以为，“50+4”规则可以较好地兼顾统一考试与个性选拔、控制高考压力等不同要求。
“选择性计分规则”的最大优点是：一方面在保证考生基本素质的情况下，高校能够更有效地发现和录取各学科的尖子生；另一方面保证学生所有科目达到要求。
——全国统一推行标准分制度
全国统一推行标准分制度，目的是解决两个突出问题：
之一，分省命题所出现的各省考生之间水平比较难度加大，考题难度大的省份考生可能遭遇不公平竞争。
以年清华大学美术学院录取为例，该院采用将考生高考成绩与专业成绩相加后排序的录取规则。当年在山东、湖北分省命题的情况下，山东省高考文理科重点线为600分，而湖北省高考文理科重点线为560分。那么在专业成绩一样的情况下，湖北考生成绩要少山东考生40分。这导致当年清华美院录取山东考生80名，而在湖北仅录取3名。显然，都属于高考大省的山东、湖北两省生源素质差距不可能如此之大。
之二，文理不分科划线，使得理科考生减少。
近年来个别省份实行文理统一划线，出现一些负面效果。江苏省2004年高考文理科统一划线，由于物理题目难度较大，次年不少考生放弃理科物理转学文科。
对此解决办法之一是各省分科划线，但分科划线无法解决不同难度的考试科目之间考分可比性问题。因此文理分科划线要与全国统一实施的标准分制度结合。
——以各省市考生数为基准分配招生名额
招生录取公平一直是高考改革的一大焦点，历届全国两会上都有代表提出相关议案或提案。
中国政法大学率先按人口比例分解各省招生指标。但是这属于高校的个别、自发行为，并非国家政策。教育部有官员在公开场合表示，全国重点高校本地生源比例不宜超出30％，但属口头要求、缺乏约束力。
在现有利益格局下，改革试图一步到位是不可能的。建议教育部对全国重点高校本地生源比例作出明确规定（例如不高于30％），其余录取名额以各省市考生数为基准公平分配。在具体操作上，各重点高校本地生源从开始，每年以不低于5％的比例逐步降低，最终达到全部录取名额以各省市考生数为基准公平分配。
高考次数调整：进一步推进春季高考
起我国已在安徽、内蒙古等省市试点春季高考，但实际效果不佳。主要原因有3点：（1）公立高校春季招生计划太少，而是以民办学校为主。（2）春季考生与夏季考生入学与毕业时间不同步，高校教学与就业工作计划需要额外调整。（3）报到率偏低。于是乎有观点主张取消春季高考。
实际上，春季高考现存3个问题不难解决，可以考虑以下措施：（1）教育部应明确要求各高校尤其是重点高校春、秋季高考招生名额逐年增加，最后达到一半对一半。（2）春季考生可以推迟到秋季统一入学。当高校春、秋季招生规模大致相当时，这一措施就可以取消。（3）限制复读。一年参加两次高考，绝大多数学生足以表现其应有水平。对于超出两次的重复考试行为，可以考虑采取加分录取、或取最低2次平均分作为成绩等措施予以抑制。
篇4：美国Napster案评析――兼论我国著作权法中的合理使用制度
美国Napster案评析――兼论我国著作权法中的合理使用制度
【内容提要】本文从美国不久前发生的Napster案入手，对比美国法院判决以及国际条约分析了我国著作权法中合理使用制度的弊端，并对网络环境下我国合理使用制度的立法方向作了展望。【关 键 词】著作权/合理使用/音乐交换……
【案情】
美国Napster网站自99年8月成立以来就诉讼缠身，原因是这个网站用自己特制的Napster软件让音乐爱好者免费浏览下载Mp3。用户只要获得Napster的交换软件就可以查询到拥有自己所喜欢的乐曲的人并从那里免费获得该乐曲。当然用户也可以将自己拥有的乐曲提供给他人，从而实现了用户音乐的共享与互换。Napster网站提供技术来支持Mp3文件的索引和搜寻。当用户要进入Napster系统时，需下载Napster软件并注册。假如一个注册的用户想列出储存在其硬盘的Mp3文件供他人利用，他必须首先建立一个目录，将其拥有的Mp3文件存到目录里，然后他必须进入Napster系统，他的音乐共享软件就会搜索其程序库并验证可供利用的Mp3文件格式是否正确，如果正确，Mp3文件的名称将从用户的计算机上传到Napster网站的服务器上，而Mp3文件的内容仍留在用户的计算机里。一旦上传到Napster服务器，用户的Mp3文件名就形成了一个集合目录。这个目录是不确定的，它仅显示在线用户和可即时利用的文件名。Napster服务器只提供Mp3文件名和网络连接，其本身并不复制Mp3文件的内容，用户直接从其他用户的计算机上下载Mp3文件。
这种行为引起了音乐版权所有者的极大不满，99年12月由美国唱片工业协会(RIAA)代表七大唱片公司以违反版权保护法为由，将Napster送上法庭，指控其向网民提供Mp3共享软件而侵犯了音乐版权，要求法院关闭该公司并令其赔偿损失1亿美元。2000年6月RIAA联手美国音乐出版协会，向加州地区联邦地方法院起诉Napster公司，请求法院禁止Napster软件在网上流行。（注：《电脑报》，2001年2月19日第七期第1版。）
【法院审理】
2000年7月11日，在旧金山地区法院2个多小时的听证会结束之后，联邦法官玛丽琳・培特尔裁定，Napster对唱片业版权构成了侵权，并下达了关闭Napster公司的预禁令。2001年2月18日，美国第九巡回上诉法院对此案作出判决，要求该公司停止把Napster软件透过互联网供人免费下载，理由是该软件让网友透过互联网交换Mp3音乐档，涉及侵犯著作权。
【评析】
旧金山地区法院认为，原告初步证明了Napster用户直接侵权的事实，其利用的作品87%享有版权。Napster否认对其用户侵权的指控，认为其是合理使用，并列出了3条理由：(1)试听，用户只是在购买前的临时复制；(2)用户只是通过Napster系统交换他们已拥有CD格式的录音制品；(3)是年轻艺术家的合法发行行为。
根据17U.S.C附图107，合理使用应考虑以下几个因素：(1)使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或是为了非营利的教育目的；(2)版权作品的性质；(3)被使用作品的数量和是否是其实质部分；(4)使用对作品潜在市场的影响。地区法院认定Napster用户不是合理使用：原因是(1)从使用的目的和作用来看，下载没有改变版权作品，其只是用不同的媒介传播，而且Napster用户的行为并非个人使用而免费交换本需购买的Mp3文件；(2)从版权作品的性质来看，创造性作品比事实性作品更应得到保护；(3)Napster用户大量而且整个复制版权作品；(4)Napster通过两种方式损害了原告的市场，一是减少了原告CD在大学生中的销量，二是为原告进入数字化音乐下载市场制造了阻碍。
地区法院针对Napster提出的3条理由进行以下驳斥。(1)认为试听是商业性使用。原告证实，即使为试听而被授权临时下载歌曲，其本质仍是商业使用。地区法院进一步发现，原告CD市场和在线发行市场受到Napster服务的消极影响。(2)认为时间转换或者空间转换如果仅对最初使用者，则为合理使用。但Napster用户将版权作品向公众发行，则构成侵权。(3)对于第3条合理使用的行为，原告没有禁止。所以地区法院认为Napster用户侵权，Napster公司应为其用户的直接侵权行为承担间接侵权责任，于是发出了预禁令。
美国第九巡回上诉法院基本上同意地区法院的结论，但认为预禁令所涉及的范围过宽，要求地区法院作出如下修改：Napster承担共同侵权责任仅限于一定范围，即Napster知道侵犯音乐作品或唱片版权的具体文件，知道或应知道这些文件可在Napster系统中利用，却不去阻止这些音乐作品的发行。如果Napster不去监督其系统，阻止他人接触那些在它的索引中可能侵权的文件，就要承担替代责任。上诉法院认为还可以附加一种建设性的许可使用费，让Napster选择是继续付使用费还是停止侵权，但这使原告失去了选择被许可人进行交易的能力。（注：napster decision,(riaa.com/napster-legal.cfm).）
在Napster案中，Napster网站用户对Mp3文件是否是合理使用，成为原被告双方争议的焦点，它是Napster网站是否承担侵权责任的关键。
所谓合理使用，“指在利用版权作品时，既不需要取得权利人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不构成侵权”。（注：郑成思：《知识产权法通论》，法律出版社1986年版，第124页。）我国著作权法第22条规定了12种合理使用的方式：(1)为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品；(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；(3)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻记录影片中引用已经发表的作品；(4)报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；(5)报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；(6)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；(7)国家机关为执行公务使用已经发表的作品；(8)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；(9)免费表演已经发表的作品；(10)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；(11)将已经发表的汉族文字翻译成少数民族文字在国内出版发行；(12)将已经发表的作品改成盲文出版。以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者，广播电台电视台的权利的限制。
我国这12条合理使用规定的范围大大宽于各国通例。具体表现在：(1)个人使用。西方各国著作权法一般将个人使用的目的限定为“为个人学习、研究”而使用他人已发表的作
品，欣赏是被排除在外的，而且对个人使用中的作品利用方式有所限制；(2)新闻报导使用。《伯尔尼公约》第10条之二限定了严格的条件，“为报道时事的目的，以摄影、电影、有线或无线电广播等方式，在符合报道目的范围内复制所报道的时事中的文学艺术作品”，这样更明确。(3)转载或转播使用。《伯尔尼公约》第10条之二对转载或转播的作品限制了三个条件，一是限于经济，政治或宗教的时事性文章，以及具有同类性质的广播作品；二是限于该文章或广播作品无保留复制权与播放权的声明；三是在任何情况下，均需指出作品的出处。而我国的著作权法没有限制被转载文章的范围和给予作者声明的权利。(4)学校课堂教学的合理使用应强调其非商业目的性。(5)国家机关为执行公务所进行的合理使用应限于公务范围内。(6)应对免费表演进行严格的限制和定义。(7)对汉族文字作品的翻译使用，是我国一条独特的合理使用的规定，与伯尔尼公约明显冲突。(8)我国著作权法的第43条关于电台、电视台非营利性播放的规定也与伯尔尼公约明显冲突。（注：参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第280～286页。）
造成我国合理使用制度有如此多漏洞的原因，一方面固然是由当初立法者立法技术粗糙，考虑不周密所致；另一方面也是因为我们对合理使用制度的本质认识不够深刻。这一方面，我们应借鉴美国合理使用的理论来认定什么是合理使用，给合理使用划一个适当的范围。1841年，美国法官Joseph Story在Folsom诉Marsh一案中的判决，是美国历史上第一次对合理使用原则的表述。这是美国历史上的一个著名的判决，它提出了著名的合理使用三要素，即：(1)使用作品的性质和目的。即使用他人作品的目的是为了促进科学文化进步并有益于社会公众，其新作品必须付出创造性的智力劳动而不是简单的摘抄。(2)引用作品的数量和价值。大量的引用原作或原作的精华部分，不能视为适当。(3)引用对原作市场销售、存在价值的影响程度。由于新作与原作往往是同一题材的创作，新作的出现有可能影响原作的销售市场，或减少其收益，甚至有可能取代原作。因此必须考虑使用的经济后果。（注：吴汉东：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第178页。）
这三个要素道出了合理使用的本质和界限。虽然世界发展日新月异，我们已进入了网络时代，但在Napster案中，法庭还是依据这三个要素来认定Napster侵权。这给我们提出一个问题，就是在数字化和因特网环境下怎样设计我国的合理使用制度，使我国的版权法能够有效的平衡社会公众利益与版权人利益。
要构建现代合理使用制度，应该注意以下几个方面的考虑因素：(1)现代传播技术扩充了著作权的保护对象，也相应带来了合理使用的限制。数字化技术和因特网的发展使版权制度赖以生存的基础发生了深刻的变化，世界知识产权组织的《版权条约》和《表演和录音制品条约》（注：参见国家版权办公室编：《国际版权和邻接权条约》，中国书籍出版社。）以及美国的《数字化时代版权法》将作者的著作权扩展到数字化和因特网环境中，这使作品在网上的自由传输受到作者的控制。对于合理使用的限制，《伯尔尼公约》第9条作了规定，“复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益”，TRIPS协议第13条也有类似规定。(2)现代传播技术扩大了作品使用方式和途径，同时也带来了一定范围内合理使用向法定许可使用的转变。这一点从一些西方发达国家的版权立法中可以看出来，他们修改或制定法规，限制或者取消某些领域的合理使用。因为现代传播技术使得复制制作品具有隐蔽性的特点，导致复制权更易受到侵害，同时也难以采取传统的诉讼保护办法。在这种情况下，西方国家转而求助于其他救济方法，其中主要是征收复印版税和录制版税，即在传统的合理使用范围内对作品的.使用征收使用费。(3)现代技术带来了简单而有效率的复制手段，模糊了合理使用与侵权使用的界限。比如网络上的浏览，缓存，以及远程教育都引起了是合理使用还是侵权使用的争论。在Napster一案中，虽然上诉法院认定Napster网站侵权，但并没有采取简单的关闭网站和高额罚金的做法，其只是禁止Napster将其软件透过互联网供人免费下载。而且上诉法院还提出让Napster支付使用费继续使用的解决方案。这使得合理使用与侵权使用之间不再渭泾分明，产生了一个模糊地带，即法定使用许可。(4)现代传播技术带来了合理性判断的困难，同时也将促进合理使用规则由传统走向现代化。以Napster为代表的Peer to Peer网站或网络技术已被认为是真正代表了互联网发展的趋势。而版权法赋予版权人在互联网环境下的作品控制权与互联网历来倡导的自由、开放、免费、共享的精神剧烈冲突。正如有人所说，互联网就像当年美国的“西部”，版权产业就像当年的牛仔、正大举“西进”。版权产业促使法律保护的手越来越长，而网络上的信息使用者却像是在当年西进白人的枪炮之下节节败退的印第安人，无可奈何地接受使用信息日益缩小的现实。（注：薛虹：《网络时代的知识产权法》法律出版社2000年版，第130页。）然而，版权保护的根本目的在于促进作品的创作和传播，让公众在作者的智力劳动中获益，过度的保护会窒息借鉴与创新。如何建立一种既能够保护新兴公司的成长，又不会损害传统媒体公司的利益，还能满足人们交流信息需要的版权制度，是我们面临的难题。
笔者认为，法定许可与合理使用制度的适当扩大是版权人与社会公众利益平衡的砝码。对于网络时代的版权保护，国际上有两种看法。一种是“淡化”。以“弱化”知识产权的专有性来缓解专有性与网络公开，公用的矛盾，具有代表性的是日本法学家中山信弘和美国法学家戈德斯坦；另一种是强化。更多的学者乃至国际公约则主张以进一步强化知识产权保护，强化专有性来解决这一矛盾。笔者认为这两种看法反映了版权保护发展趋势两个方面的特点。现代科技发展一日千里，新的传播手段层出不穷，一方面这些新领域不能成为侵害版权人利益的天堂，需要制定新的版权保护的规则来进行控制；另一方面，人类文明发展的大蛋糕又不能让版权人独享，满足社会公众对各种信息的大量需求并为新兴产业的发展壮大预留空间。版权保护要平衡版权人与社会公众的利益冲突，就必须让双方受益。比较好的方法就是，一方面将版权保护之手延伸到新的领域，让版权人能在新兴领域中获益；另一方面又不能给予版权人过强的信息垄断权，以保证信息流通管道的顺畅，让公众能够廉价快捷的获取各种信息。而法定许可和合理使用制度正好能够达到这样的功效，法定许可可以使版权人获得收益，并让作品传播便捷；合理使用能让公众保留一部分自由获取信息的权利。美国上诉法院对Napster案的判决正反映了这个趋势，它给予了版权人和作品使用者进行协调，共享利益的机会。事实上，原被告双方正在达成和解，以寻求互养共生的发展机会。
回顾历史，我们可以看到，每一次新的传播手段的出现都引起了版权人的担忧，害怕其既得利益的丧失。公共图书馆出现的时候，出版商担心书的销量会减少；复印机的出现曾被出版业视为洪水猛兽；家用录像机问世的时候，好莱坞的丧钟似乎已经敲想；收音机的出
现也曾引起唱片业的恐慌。但事实上呢？公共图书馆创造了新的大众图书出版商业模式；家用录像机催生了出租和出售市场，成了电影业新的财源；收音机则让更多的音乐脍炙人口，唱片公司大获其利。怎样解释这些悖论呢？答案抽象而又简单，新产品同旧产品之间的互补关系强于替代关系。作品的传播或许会将低某一部分人的购买欲，单同时使更多的人有机会接触作品，愿意购买图书和唱片，从而带来无限商机。Napster带来的革命化音乐传播方式或许正代表着一个新时代的来监。版权法不应该成为扼杀创新的工具，在互联网的基础上构建新的合理使用制度是版权法能否适应时代发展的关键。
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