论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式
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篇1：论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式
摘要： 司法解释对证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式的规定引起很大争议，实践中也引发许多问题。在对集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性进行分析的同时，需要探究最高人民法院排除集团诉讼的真正原因。我国如果引进集团诉讼，必须处理好几个关键问题。
关键字： 证券民事侵权，集团诉讼，代表人诉讼
一、问题的提出
1月15日，最高人民法院下发通知，宣布开始受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，呼唤良久的维护投资者民事权利的法律程序终于得以启动。该通知规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这一规定引起很大争议，批评者认为是在增加投资者民事索赔的难度， 在实践中也引发很多问题。 今年1月9日，最高人民法院进一步公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的若干规定》（以下简称《规定》）。《规定》以四个条文对如何共同诉讼作了较为明确的规定，同时也否定了民事诉讼法及其司法解释规定的人数不确定的代表人诉讼，即实际上再次排除了集团诉讼这一在国际上较为普遍实行的证券民事赔偿案件诉讼方式。 据一位参与起草《规定》的人士解释，这样规定，是因为证券市场一旦发生侵权行为，受侵害的投资人过于庞大，且侵权行为和侵权行为人往往不是单一的，投资人也不可能起诉完全相同的被告；每个投资人受到侵害的情况和实际损失很难相同；还因为目前我国没有类似美国的中介机构对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算，仅依靠人民法院完成公告、对权利人登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作，是不现实的 .
笔者认为该人士代表法院所给的理由是值得商榷的。首先，正因为证券侵权赔偿案件属于群体纠纷，才有必要考虑适用特殊诉讼方式。其次，侵权行为人不是单一的，但他们往往负有连带责任，在这种情况下，即使投资人没有起诉完全相同的被告，法院为了查明事实，分清责任，往往也会追加承担连带责任的侵权行为人为诉讼当事人。况且尽可能一次性解决相同的纠纷也是诉讼经济的要求。再次，每个投资人受到侵害的损失虽然不同，但由于现在所有股票交易均在电脑中被记录在案，只要掌握了股票交易的时间、数量、价位，在系统风险特定的情况下，进一步计算个人损失应不难做到。最后，由法院单独对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算的确是一个庞大的工作，但是在管辖规则特定的情况下，如不采用群体诉讼方式而采用单独诉讼和共同诉讼的方式，虽然避开了登记的麻烦，可避不开的是大量有着相同事实问题和法律问题的案件，法院要对它们分别立案、组成合议庭进行审理，其实际工作量之和并不见得就比登记少。可见，法院所给的不采集团诉讼的理由极其单薄，甚至可以说根本就不成立。法院不采用集团诉讼的真正原因何在？当然这样的追问其实隐含着一个需要论证的前提，那就是证券民事赔偿案件是不是确有必要采用集团诉讼的方式。故本文旨在阐述集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性，在此前提下探究最高人民法院排除集团诉讼的真正原因，并进一步对我国引进集团诉讼过程中必须处理好的几个关键问题进行分析，以期为司法实践提供参考。
二、集团诉讼及其特征集团诉讼制度
源于12、13世纪英国的衡平法。在美国，早在1848年纽约州民事诉讼程序立法时即获得确认，1938年制定的联邦民事诉讼规则也有规定。但其真正得到较大发展并引起广泛关注的是在20世纪60年代。1966年联邦最高法院修改了联邦民事诉讼规则第23条，使集团诉讼制度得到了完善。此后，美国集团诉讼案件数量不断增加，到20世纪90年代，利用集团诉讼案件来处理消费者权益保护、产品责任、反垄断、环境保护等群体性纠纷成为潮流。除美、英以外，允许集团诉讼的包括加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚、韩国和我国台湾地区。人们一般把集团诉讼定义为“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效”。 具体说，集团诉讼是在法律上、事实上具有众多共通点，而且有着共同利益的当事人，当其主张及抗辩方法具有同一型态时，可由其中一人或数人进行诉讼，而诉讼结果对于有共同目的和利益的众多主体均生效力的诉讼。综合美国集团诉讼制定法上的规定，不难发现集团诉讼有如下特点：
第一，“集团”存在的“拟制性”。“全体成员人数众多，以至实行合并诉讼或应诉不可能”是适用集团诉讼的前提条件之一 （P71），不过，这里人数众多而成为一个“集团”，是出于诉讼程序技术拟制的结果。作为诉讼主体，集团的诉讼权利能力自代表人以集团的名义起诉并被法院认可时存在。也就是说，“集团”资格是司法权赋予的，在实体法上，这个“集团”是不具有民事主体资格的。由于“集团”的利益是众多的当事人利益的总和，当事人之间的粘连性表现为具有同一的事实或法律问题，故判决对集团的成员生效，对“集团”本身并不存在生效的问题。
第二，集团成员利益实现的“间接性”。集团成员人数众多，不可能都参加到诉讼中来。因此，将“集团成员”的诉讼请求集中起来，由代表人向法院提起诉讼，并由代表人来行使诉讼中的权利，承担相应的诉讼义务，是“集团”存在的标志。这种由代表人进行诉讼，集团其他成员间接参加诉讼的形式，被称为“权利实现的间接性”。这种间接性的处理方法具“浓缩功能”，可无限扩大“诉讼对争议主体的空间容量” （P165）。集团诉讼的代表可以自荐产生也可以推选后获得法院认可而产生，除和解与撤诉外其代表权得到全面认可和尊重。如果有集团成员不认可，可以另选、委托律师或直接参加。第三，集团诉讼判决效力的扩张性。根据英美法的通常规则，在诉讼中，那些并没有被指定的当事人及没有通过送达传票程序成为当事人的人，是不受法院对人判决的约束的。这项规则有一例外，即在有关“集体”或派有代表参加的诉讼中，虽然一个集体中只有几个成员是该案当事人，但是法院所作判决，对那些不是当事人的其他成员，或被当事人所代表的人仍有拘束力。 为平衡这种既判力扩张与正当程序的冲突，集团诉讼特别设置了两个程序以保持公平性：一是通知程序，通知涉及通知方式和通知内容两个问题，法律要求对集团成员发出“最可行的通知”，并经过“合理的努力”对所有成员进行个别通知；二是退出诉讼程序，默示参加，明示退出。
第四，集团诉讼中法官职权介入加强。集团诉讼所处理的问题有很多属于公共政策问题，为平衡个人权利与公共利益并使集团诉讼符合程序效率原则，在集团诉讼中对抗制受到限制，法官在程序上和实体上都积极进行控制和审查。根据《联邦民事诉讼规则》第23（d）条，法官有如下职权：决定包括证据提供和辩论在内的诉讼程序的进行；保护集团成员的利益并公正地指挥诉讼；规定诉讼代表人或诉讼参加人的条件；根据退出诉讼人的要求，将其从诉讼中排除出去；其他程序权和监督权。另外，法官必须对诉讼代表人的撤诉或和解行为进行监督，并及时通知所有集团成员。案件终结时，法官必须对决定禁止令的方式和期限、损害赔偿的财产分配及
过程、诉讼文书的送达、参加集团诉讼人员和拒绝参加集团诉讼人员的名单、合情合理地支付律师费等做出规定。
三、在证券民事侵权赔偿案件中采用集团诉讼的必要性
集团诉讼作为美国解决群体性纠纷的法定诉讼形式，当证券市场发生因欺诈等行为侵害广大投资者利益时，投资者自然就会想到利用这种权利救济手段来维护自己的利益。于是，争议随着实践的进行而展开，争议不仅出在采不采用集团诉讼方式，还在于证券民事诉讼制度是否具有合理性这一更根本的命题。笔者认为，集团诉讼在证券民事侵权赔偿案件中适用的必要性可以从以下两个角度来论证：
第一，从民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性原理看，证券民事侵权赔偿纠纷的特点决定了适用集团诉讼的必要性。民事纠纷的形成总的来讲都是因为不同的民事主体之间就有关民事权利或民事权益发生争执，但具体而言，由于纠纷主体之间关系不同、争执的发生原因不同、争执涉及的事实的复杂程度不同、争执所涉及的法律性质不同等等形成不同类型的民事纠纷。而作为解决民事纠纷的手段，也因参加解决纠纷的主体不同，用于解决纠纷的程序不同，纠纷解决结果所反应的意志不同，而形成了不同类型的解决民事纠纷的方式。作为社会问题的纠纷，要在社会生活中得到有效解决，就需要针对其特点的与解决民事纠纷核心问题相适应的民事纠纷解决方式的存在 .这是就和解、调解、仲裁、诉讼等纠纷解决方式而言的。其实，在诉讼里面同样根据不同的纠纷的特点设计了不同的程序、诉讼方式，以使纠纷得到有效解决。证券民事侵权赔偿纠纷的最显著特征有二：一是所涉及受害人人数众多而且受害人地域分布广泛，二是所涉及的总标的额巨大，单个原告的诉讼请求则很小。如果以单独诉讼来处理这类纠纷，从法律上看，首先，中小投资者因胜诉收益不足以抵消诉讼费用根本就不会去起诉，使广大中小投资者牺牲权利。侵权者却因此获得大笔的违法收入，这无异于从制度上鼓励人们违法。其次，当侵权的上市公司所剩净资产小于给全体投资者带来的损失额时还会导致投资者竞争起诉，因为起诉得晚有可能一分赔偿都得不到。从实际运作上看，哪怕只有一部分受侵害的投资者提起单独诉讼，其数量也将是巨大的，法院将因此面临超负荷的工作量，而其中许多重复性工作纯属司法资源的浪费。同时被诉的公司将被迫长期分散其注意力、消耗其资源甚至最终宣布破产。这种消耗尽管可能对其他上市公司产生威慑，但也因此导致了社会资源的不必要浪费。可见，单独诉讼不是解决证券民事侵权纠纷的有效诉讼方式。如果以共同诉讼来处理这类纠纷，虽然比单独诉讼效率有所提高、也节省一些资源，但相差不是太多。共同诉讼要求每位成员直接参诉、分别出庭，这就决定了诉讼仍然是一个繁琐、漫长的过程。更重要的是共同诉讼并没有从根本上解决前面提到的单独诉讼所面临的法律上和实际操作上的问题。与单独诉讼和共同诉讼相比，集团诉讼在处理证券民事侵权纠纷上则具有明显的优势：其一，集团诉讼中由首席原告代理其他成员参诉，受害股东只要不明示退出即视为“匿名成员”参加，这不仅有利平等保护股东权益而且可以避免竞争诉讼。同时，由于只需首席原告出庭或提供证词，律师也只需和首席原告交涉，这使诉讼过程相对简单，却可以一次解决众多股东的索赔问题。其二、集团诉讼中一般都采用“胜诉才收律师费”的方式，即律师按“诉讼风险费”收费，部分诉讼费用先由首席原告支付，而其他匿名成员不需要支付任何费用，这无疑有利于中小股东权益的保护。另外，还有利于确定管辖法院，有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性。总之，只有集团诉讼才是与证券民事侵权纠纷的特点相适应的、能比较有效和公正地解决纠纷的诉讼方式。从实践看，正是集团诉讼充分发挥了其它诉讼方式所不具有的优势，有效地解决证券民事侵权纠纷，维护了广大投资者的利益和证券市场的稳定。
第二，证券民事诉讼的合理性基础要求证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼的方式。由于涉及到现代公司这一复杂组织现象，证券民事诉讼制度的合理性基础既有与一般民事诉讼相同的一面，又有独特的地方。首先，从经典的侵权法理看，“权利受到损害，就应该有救济（Where there is a right ，There is a remedy）”，因此受到虚假陈述侵害的投资者为了寻求救济而提起诉讼，是权利人实现其权利的必然内容，只有当受到虚假陈述侵害的投资者获得合理补偿，才符合公正的基本要求。其次，从公司治理角度看，证券民事诉讼的合理性在于其具有不可替代的公司治理的意义。“公司治理（corporate governance）”问题所探讨的是在参与订立企业合约的各当事人之间如何配置权利和义务，从而达成最佳的制衡关系结构，以有效地解决现代公司结构中的代理成本问题（agency cost）。 根据现代公司治理理论，主要有内部监控、市场动力、合同激励、外部干预四种机制遏制代理人的机会主义行为。 其中外部干预包括两方面，一是来自政府的监管，所谓法律的公共执行，另外一个就是通过民事诉讼的方式，私人力量获得强制执行力，从而对代理人行为产生直接的影响，又称“法律的私人执行”。证券民事诉讼构成公司治理途径的两个最主要的私力执行方式之一， 它是公司治理途径的一个独立部分。由于市场动力机制会因市场并不总是能够对经理人的行为作出准确的及时的评价性反映而失灵；合同激励机制因难以找到一个恒定准确的指标来刻度经理人的业绩而受局限；内部监控则会因股东分散、存在搭便车现象、过于加强则压抑管理层的经营效能等失效，所以外部干预机制具有不可替代的功能，能很好的补充其它机制的不足。就外部干预而言，政府监管存在“谁来监管监管者”的问题，而且对于整个市场来说资源有限，公共执行并不能穷尽所有的不当行为，所以证券法的私力执行显得特别重要。可见，证券民事诉讼的合理性不仅在于补偿受害者受到的损失从而实现公正，更主要在于作为外部干预的一种，具有不可替代的公司治理的意义。在考虑证券民事救济的诉讼方式时，必须与其合理性基础结合起来考虑，尽可能采用最有利于保证广大投资者利益和发挥公司治理意义的诉讼方式。从这个角度看，采用集团诉讼具有优势明显，一方面广大中小投资者更容易得到有效救济，另一方面使经理层的不当行为更可能受到严格的追究，有力地抑制了代理人的机会主义行为，并间接促成信息的准确、及时、完整的披露，从而增加资本市场的有效性，协助市场动力机制的发挥。另外，法院在处理个案过程中，通过法律解释和建立判例会影响有关公共政策的改变和市场新规则的设定。“之所以在集团的背景下采取诉讼的形式，是旨在通过法院于公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法，并在正当程序的展开过程中使这种解决。
四、最高人民法院排除集团诉讼的原因分析
尽管前面对证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼必然性的论证主要是放在美国这样一种法治较完备、证券市场较成熟的背景下进行的。但中国证券市场的侵权案件与美国的并无两样，为什么最高人民法院不能根据科学的诉讼法理，引进集团诉讼方式来处理这些纠纷呢？笔者认为其真正原因有三：
第一，从制度层面看，人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼衔接难度大。纵观我国现行民事诉讼
法规定的所有诉讼方式，惟有人数不确定的代表人诉讼与美国的集团诉讼最为相近，故在现行条件下引进集团诉讼显然只有通过完善这一诉讼形式来实现。我国现行的人数不确定的诉讼代表人诉讼与集团诉讼虽有相似性，但差别也是明显的。其一，我国代表人诉讼明确了不确定人数化为人数确定的程序，即权利登记程序，通过向法院登记，使群体成员人数确定下来。对于公告期未明确参加诉讼的，不作为群体成员。而集团诉讼则采取相反的做法，规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的，视为参加诉讼。其二，代表人产生的方式不同。我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人一方商定，而美国的集团诉讼则以默示方法消极认可诉讼代表人的代表地位。其三，判决扩张的方法不同。集团诉讼的判决具有扩张力，除了明示退出集团者外，其效力及于遭受相同侵害的全体受害人，而我国代表人诉讼判决则是对未作登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对群体诉讼的判决和裁定。人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼的重大区别之处都是我国民事诉讼法所明确规定的，最高人民法院的司法解释只能根据现有法律加以引申而无权任意改变或创制法律。因此，通过司法解释引进美国的集团诉讼难度极大，若强行为之，则有越权甚至违法之嫌。当然，这是就严格恪守宪法确立的权力框架而言，其实我国现阶段这方面意识并不是很强，因此这一困难并非不可逾越。最高人民法院在法律没有明文规定的情况下进行司法解释甚至“突破”法律的规定进行司法解释也不是没有先例。《规定》第7条增加了证券法第63条规定的民事责任主体中没有的证券上市推荐人和实际控制人就是一例。再说对宪法都可以有“良性违宪”，为了保护广大投资者的合法权益对民事诉讼法来个“良性违法”，想必也是可以得到各界的理解的。
第二，从社会层面看，证券民事侵权纠纷的特殊性使法院在决策时顾虑重重。既然集团诉讼不可能，那退而求其次，采用人数不确定的代表人诉讼总可以吧。毕竟，与其他诉讼形式相比，人数不确定的代表人诉讼还是有其优势的，其判决的间接扩张力至少可以给那些受到少量损害的受害者一个申请直接适用他人的判决而获得救济的机会。可为什么法院连这也排除呢？ 要解释法院这种举措必须充分认识到证券民事侵权纠纷的特殊性及其给法院带来的影响。我国的证券民事侵权纠纷除了具有侵权主体广泛、侵权行为多样、被害者人数众多且地域分布广等一般特点外，还有其特殊性：一是社会敏感度高，我国证券市场发育还很不成熟，有关证券市场的措施往往会对社会产生冲击，甚至可能对国民经济和政治生活产生影响；二是相关法律法规不够明确，证券法、民事诉讼法的相关规定都比较原则，缺乏可操作性；三是相关审判经验缺乏，我国法院在审理证券民事纠纷方面的经验积累和思想准备都很不充分，而且有些相关的理论问题和技术操作问题在证券界和法律界还存有争议。证券民事侵权纠纷的特殊性使法院在决策时不得不顾虑重重：证券民事侵权纠纷的敏感性使法院审理时因国内外新闻媒体的广泛关注而承受巨大的社会压力；法律规定原则虽为法院“积极进取”提供广大的弹性空间，但处理不当时也使其失去“开脱”责任的理由；经验的缺乏则使各种可能碰到的.困难在想像中加倍放大。理解了证券民事侵权纠纷的特殊性也就明白了为什么我国法院对证券民事侵权赔偿案件的态度会经历从“驳回
第三，从深层次原因看，现行的权力体制使法院难以承担保护投资者的重任。前述两个方面困难的存在其实归根到底都或多或少与法院的权力及其在整个体制中的地位有关。首先，没有创造司法判例的权力决定了我国法院能动司法的空间有限。其实集体诉讼在历史上曾一贯为西方法律所摒弃，后来因英国衡平法院为避免重复诉讼创制强制合并当事人规则才慢慢发展起来的 （P 477-478）。当然，创制判例权力更主要体现在对实体规则的影响上，美国10b―5制度的产生和演化就与美国法院利用判例能动司法密切相关。侵权法领域由于侵权行为五花八门，判例的作用实在不容忽视，英美整个侵权法领域都是通过判例发展起来的，大陆法系也在渐渐吸收英美法系“遵循先例”之精华，注意创造判例，使之与成文法相结合，以应对层出不穷的新类型诉讼。我国若能顺应现实的需求，允许法院在证券民事侵权纠纷的审判实践中创造判例，一方面能使法律规定不明确带来的问题得到消减，另一方面还使引进集团诉讼更为必要，因为在集团的背景下进行诉讼产生的规则比在单独诉讼或共同诉讼条件下产生的规则能获得更大的正当性。其次，缺乏真正的司法独立使法院难以底气十足地应对挑战。鉴于证券民事诉讼的合理性基础不仅建立在使广大受害者获得补偿，更主要在于其具有广泛的公司治理的意义。当前中国的公司治理结构还处于一个转型和全面建构的阶段，由于市场动力的公司治理效能受到很大的遏制，“管理者缺位”造成内部监控存在很多问题，政府监管的力度和广泛性还远远不够，大量市场不当行为不能得到及时查处和惩治，在这种情况下，证券民事诉讼具更加特别的意义。按说法院应顺应时代需求，积极介入才对，为何反而表现出一种畏缩的立场呢？问题的关键在于法院的介入实际上意味着证券监管模式的转变。证券市场大致有三种监管模式：“纯法院”模式、“纯行政”模式和“法院与行政相配合”模式。其中中国证券市场十几年监管经历更像“纯行政监管”，而英美在20世纪中期之前为“纯法院”模式之后转型为“法院与行政配合”的模式。从世界各国经验看，混合模式是大势所趋 .法院通过对个案的处理介入证券监管，一方面，让股东和律师能从民事索赔中得到一定补救，从而形成一种激励机制，调动成千上万的股东和市场参与者，去跟踪上市公司及其管理层的行为，调查是否有欺诈、内幕交易和市场操作的存在，寻找诉讼的理由和证据；另一方面，通过对法律的解释和建立判例给市场设立新的规则。正因为法院的介入隐含着不同寻常的意义，所以证券民事诉讼程序就变得至关重要，采不采用集团诉讼不再只是普通的诉讼问题，而是关系到法院将以什么样的方式介入证券监管的问题。在没有真正的司法独立、司法权威尚未建立的情况下，法院不得不处在一种尴尬的位置，不给广大受害者予有效救济有违本身使命，可若积极介入证券监管则将使本已任务繁重的司法系统更加不堪重负。
五、引进集团诉讼必须处理好的几个关键问题
证券交易中，一方相对人往往为不确定的大众，买卖双方信息严重不对称且其内容是现金流权利，这些特点决定了公众证券市场比一般交易更依赖于法治的保障 .而独立的司法以适当的方式介入证券监管是法律回应市场的挑战、不断走向成熟的必要条件。虽然前面的分析使我们对目前法院的立场有了一种“同情”的理解，但面对保护广大投资者以促进市场发展的强烈需求，法院迟早应给予正面的回应。实际上即便是赞同最高法院采用单独诉讼和共同诉讼方式的学者也不否认集团诉讼是未来发展的方向。鉴于制度发展的路径依赖问题，在我国引进集团诉讼最可行的方法应当是通过完善人数不确定的代表人诉讼来完成。对此，已有学者作了深入的研究并提出了有益的建议，例如应当扩大诉讼代表人的适用范围，把诉讼标的为同一或同种从宽理解为只要有共同的“事实问题或法律问题”即可允许适用代表人诉讼制度；应修改权利登记程序，用“明示退出、默示参加”代替目
前“明示参加、默示退出”的做法；对当事人意见的征集，应规定在推选诉讼代表人时就由当事人事先授权并且诉讼代表人的行为被多数当事人认可便有效；一审判决后全体当事人对是否上诉出现分歧时应允许以分组的方式解决等等 （P243-246） .抛开具体的规则设计不谈，笔者认为，从诉讼法角度看在引进集团诉讼过程中应着重解决的以下几个关键问题：
第一，个人权利与公共利益的衡平问题。由于集团诉讼的必要性与证券民事诉讼的合理性基础密切相关，而证券民事诉讼的合理性基础不仅在于使广大受侵害的投资者获得补偿，更在于其广泛的公司治理意义，法院通过集团诉讼对证券案件进行处理实际上是介入证券监管的一种方式，相当程度上影响公共政策的改变和公共利益的实现。对法院而言则意味着民事诉讼从“纠纷解决模式”向“政策修正模式”的转变。 因此集团诉讼的适用必然要涉及个人权利与公共利益平衡的问题。这要求在设计规则时必须注意：首先，重视法院的职权介入、加强对集团诉讼的管理。从诉讼开始代表人资格、集团的存在与否的审查，集团成员参加诉讼的适当通知，到诉讼中对诉讼代表人行为的监督，直至最后赔偿金分配的方法都不能忽视法官职权的作用。其次，对个人权利与公共利益的冲突进行平衡，必然要对双方都有所抑制，有些取舍完全是基于价值判断作出的，是为了实现更大价值目标所必须付出的代价。对此应有清醒的认识，否则极易因某个具体规则对一方利益的保护不够周全就否定整个集团诉讼的价值。
第二，实践探索与传统诉讼理论的协调问题。集团诉讼是随着群体性纠纷的出现为了实现诉讼经济和诉讼公正的一种有益探索，其理论基础的研究和技术性设计的完善有一个过程。从大陆法系的民事诉讼理论来看，集团诉讼存在许多问题 （P370-379）。比如“诉权让与”问题，集团诉讼中诉讼代表人可以在他人未经任何授权的情况下，即可代表他人行使诉权。而大陆法民诉理论中当事人适格理论和诉讼实施权理论坚持他人的诉讼权利必须建立在合法授权和法律明确的基础之上，以人数多、授予权利存在困难为理由强制行使他人诉权是对他人权利的不尊重，犯了当事人主义的大忌。又如集团诉讼判决扩张与既判力理论存在矛盾。按照既判力理论，民事诉讼确定判决的既判力主观范围，原则上仅限于该诉讼的原告和被告，只有在法律明确规定的情况下，才能及于当事人之外的第三人。特别是以财产法律关系为诉讼标的的诉讼，不存在判决既判力绝对效力的范围。然而，集团诉讼虽诉讼标的属于财产关系但判决实际拥有绝对效力，即只要没有声明退出集团，判决就对其有拘束力，集团成员也因此失去单独起诉的权利，而受他人诉讼结果的约束。对此种种问题，首先要弄清诉讼理论与诉讼实践的关系，诉讼理论总是在诉讼实践积累到一定阶段后归纳总结出来，并随着诉讼实践的发展而不断深入。民诉史上诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论的发展过程都证明了这一点。当新的实践没法用旧的理论来解释时，正是理论进一步发展的契机。因此实践中应采用更务实的方式，不要让过去的理论成为禁锢自己的锁链。其次，理论是对现实的抽象，是一种观察方法，一种解释方法，它涵盖了广泛范围，当它与现实矛盾时，要作深入分析，考察矛盾的实证依据。在证券侵权民事赔偿案件中一些小股东没提起诉讼是因为其所受损失与争取赔偿的费用差距太大，并非其不想，因此代他行使诉权一般并不会违背其意志，相反通过司法解释限制人数不确定代表人诉讼的适用恰恰是对中小股东诉权的一种限制 .从与既判力理论的冲突来说，一般只要律师和诉讼代表人在集团诉讼中尽职尽力并获胜，当事人的权益就能得到保障，另行起诉并没有意义。只有在诉讼代表人和律师为了自己的利益而牺牲他们的利益时才有另行起诉的必要。但对此应是通过程序设计尽可能减少诉讼代表人和律师为自己利益背离集团成员的利益，而不是因此否定整个集团诉讼的引进。
第三，制度引进与相关机制的配套问题。毫无疑问，集团诉讼不是孤立的制度，其有效运转有赖于相关条件的成熟和配套机制的支持。其中至少两点是非常明显的：其一，集团诉讼本身程序复杂，加上所处理对象涉及利益重大，非高素质的法官不足以担此重任。这在我国目前法官整体水平不高的情况下，的确是一个不能不考虑的问题。在反对适用集团诉讼的学者中，法官素质、缺乏经验一直是其重要的理由。对此，笔者认为不能等到法官素质都提高了再引进，面对证券市场对法治的强烈需求，我们“有条件要上，没条件创造条件也要上”，目前完全可以通过管辖的设定来解决这个矛盾。现有司法解释把证券侵权民事赔偿案件的管辖依原告就被告原则确定，排除了侵权行为地的管辖一直有争议，是“增加投资者索赔难度”要害之一。笔者以为，如果把管辖交给证券交易所在地（上海和深圳）的中级法院管辖，可以在一定程度上解决这个问题。尽管中国法官总体水平有待提高，但上海、深圳等地法院系统吸引了相当多的法律人才，他们应有能力迎接集团诉讼的挑战，并通过自身的探索为集团诉讼在更广泛的范围内适用积累经验。如果以没经验为由，一直不允许探索，那永远不可能引进新的制度。其二，集团诉讼只有风险诉讼制度的支持才能充分发挥其功能，成为对证券市场违法行为的一股强大的监督力量。缺乏合理的“风险诉讼”规则，没有专业律师的积极参与，即便借鉴了美国的集团诉讼制度，实践中也难以实现。鉴于我国实践中司法部对律师和被代理人双方协议收费的做法是允许的，可以在进一步探索中尽快确立其法律效力并制定出适当的标准进行规范，以避免其弊端。
「注释」
见恒方：《评〈最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知〉》，载法律思想网-民间法语；陈朝阳：《证券民事诉讼机制的完善》，载《华东政法学院院报》第1期；陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社20版，第225页。
由于受诉讼方式的限制，实践中已受理的近900件案件，大多以单独诉讼形式受理。最为典型的便是大庆联谊一案，被哈尔滨中院受理、单独立案并开庭的原告有130多人。见《证券虚假陈述司法解释将有三大突破》，载中证网；另律师代理起诉同一上市公司的民事赔偿案中极为困难，代理小股东告ST圣方科案的宋一欣律师，一天内共收到53张传票及开庭通知书。按法院预计每天安排4次庭审计算，在同一个案件上耗费的时间实在惊人，见《证券民事赔偿是断线的风筝》，载年10月29日《中国经济时报》。
目前有关证券民事诉讼方式的讨论中，许多人把我国的代表人诉讼与集团诉讼等同，一定程度上造成讨论的混乱。笔者认为虽然两者都属群体性诉讼，但存在实质区别，故本文中，“集团诉讼”即美国的“classaction”，与我国的代表人诉讼严格区分使用。
贾纬 如何理解《关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定》 人民法院报，-01-22（3）。
《哥伦比亚法律词典》。政法论坛（中国政法大学学报）。
白绿铉 美国民事诉讼法 北京：经济日报出版社，。
张卫平程序公正实现中的冲突与衡平成都：成都出版社
，1993。
篇2：论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式
两种程序的具体介绍见杜要忠：《美国证券集团诉讼程序规则及借鉴》，载2002年7月号《证券市场导报》。美国联邦民事诉讼规则第23条之2。
潘剑锋 论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性 现代法学，，（6）。
关于公司治理问题比较完整的描述参见秦晓：《组织控制、市场控制-公司治理结构的模式选择和制度安排》，载梁定邦主编：《中国证券资本市场前瞻》，北京大学出版社版，第205～218页。获得正当性。
内部监控即股东自己通过某种方式或设置监控人来实现对经理行为的监控，市场动力即通过控制权市场、资本市场、产品市场和经理人市场给经理人带来压力和惩戒来遏制代理人的机会主义行为，激励即通过合约方式，使代理人因为经营业绩的改善与提高而获益，外部干预即来自公司外部的力量对代理人机会主义进行直接的干预，对四类机制的功能和局限的详细阐述见黄永庆：《证券民事救济制度与因果关系规则》，北京大学法学院图书馆20硕士学位论文。
另一执行方式是对公司法规定的“信托义务”的私力执行，即公司法诉讼制度（主要是股东派生诉讼）。
见 吉村德重：《判决效力的扩张和正当程序》，载《法政研究》第44卷第2号，转引自 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第256页。第3期潘剑峰；陈福勇：论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式
起诉“到”暂不受理“到”有条件受理“复杂过程。在这种背景下，要求法院马上采用威力巨大的集团诉讼确实有点勉为其难。至于排除人数不确定的代表人诉讼显然就属于过激反映了。
最高法院通过司法解释排除民事诉讼法规定的诉讼方式本身是否违法值得研究。
沈达明，编 比较民事诉讼法初论 北京：中国法制出版社，2002。
陈志武 法院如何介入证券监管 财经，2002，（60） 陈志武 法治水平不高时不宜对公众证券市场期望过多 财经，2002，（73）。
陈洁 证券欺诈侵权损害赔偿研究 北京：北京大学出版社，2002。
宋一欣 证券民事侵权赔偿案件应当采用集团诉讼制度 上海法学论坛，2002，（4）。
对两种模式的分析见Cott，Two Models of the civil process，27 Standford Law Revies9（1995）。
张卫平诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析 北京：清华大学出版社，2000。
王祖志 试析证券民事赔偿司法解释的局限性 华东政法学院学报，2003，（3）。
本文原载于 《政法论坛（中国政法大学学报）》20第3期。
北京大学法学院・潘剑锋 陈福勇
篇3：证券民事赔偿诉讼浅析
证券民事赔偿诉讼浅析
证券民事赔偿诉讼浅析刘现民
一、诉讼当事人
通过诉讼的途径追究证券交易市场中不法行为者的民事责任，首先就要面临如何确定诉讼当事人的问题。什么样的投资者可以作为原告？被告又是谁？
（一）原告
合格原告的范围，应按不同的责任形态和不同的责任阶段而作具体分析。
《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”可以看出，因不实表示而“在证券交易中遭受损失的”投资者都可以提出赔偿请求。《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”遗憾的是这条根本未指明谁有权提起诉讼。《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”受害股东可提起诉讼，但只能是“要求停止违法行为和侵害行为”，而不能直接以此获得赔偿，让受害的股东实在有点尴尬。
从理论上讲，凡因上市公司的虚假信息及其他违规行为而遭受损失的投资者都可以提出赔偿请求。在具体确定有资格提起诉讼的投资者方面，一种观点认为，应限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有该上市公司股票的投资者，但不宜规定最低持股比例或数额。笔者认为此种观点过于片面，因为某些投资者为了减少进一步的损失，可能在起诉之前将所持有的股票卖出，但其基于不法行为者的不法行为所遭受的损失依然存在，其所受的损失也应当受到法律的保护。另一种观点认为在时间上，将内幕交易、发布虚假信息等违规行为发生到此违规行为披露之日买进或者卖出的所有投资者包括在具有请求权的主体范围之内。比如在银广夏案件中，凡能证明因依赖不实表示而买卖该股票之投资者都可以主张权利，并不仅限于买方，也无须与发行人或包销商有直接交易关系。
（二）被告
我国《证券法》第63条规定，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。但该条责任主体并没有包括发起人。外国的证券法一般都规定发起人的责任，我国的《股票发行与交易管理暂行条例》规定了表示不实的民事责任主体中有发起人。《证券法》中对发起人的责任之遗漏是不妥当的。
我国《证券法》第161条和第202条均规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，就其所应负有责任的内容弄虚作假而造成损失的，承担连带赔偿责任。在银广夏案件中，该上市公司的董事、高层管理人员、财务总监肯定要承担责任，非执行董事也有审核财务报表的责任，起码也存在着表面责任，如果要推翻责任，必须自己举证已经用尽了自己的审查能力也没能够发现问题。公司的外部人员如公司财务报表的会计师事务所和会计师等也要承担一定的责任。
二、诉讼方式及管辖
广大投资者要想通过诉讼途径获得赔偿，必须要确定怎样起诉，到哪家法院起诉的问题。
（一）诉讼方式
1、根据《民事诉讼法》第54、55条规定的代表人诉讼方式
当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。在代表人诉讼中，人民法院在受理后可以对外发布公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人（受到损害的相关投资者）在一定的期间内到人民法院登记，确认是否选择代表人代为诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，法院最后的判决、裁定将对诉讼代表人和所代表的全体当事人即所有参加登记的投资者有效，如果有的投资者由于某种原因没有进行登记，只要还在诉讼时效期间内提起诉讼的，仍适用人民法院的该判决、裁定。这种制度的优点是由遭受损害的投资者推选自己的代表人进行诉讼，可以避免大批的股民涌进法院的现象。由于一旦发生证券民事赔偿的诉讼，相关投资者人数众多，且地域垮度很大，几乎遍及全国，如何选定代表人在实际操作上也相当困难。对于《民事诉讼法》规定的诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，必须征得被代表的当事人同意的规定，在操作上也十分困难，即使可行也成本昂贵。
由于地域、交通、通信等因素，遭受损失不大的投资者为避免麻烦可能不在人民法院的公告期间进行登记，在诉讼时效内也不主张权利，这样在判决中所确定的不法行为者的赔偿额可能大大低于其违法所得的利益，反而放纵了不法行为人的不法行为。从现行的民事诉讼法的规定看，代表人必须是由当事人推选的.，且诉讼标的是同一种类的，即参与诉讼必须是具有共同或同样的法律利益，这些限制条件不太适合证券民事诉讼。有人主张扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围，允许某些团体可以基于有关法律的规定，直接以诉讼代表人的身份代表众多的投资者提起诉讼。只要代表人是善意维护投资者的利益，严格按照相关的规定行事，就可以就变更、放弃自己的诉讼请求、承认对方的诉讼请求和和解等事宜独立地作出决定。
在此也建议尽快成立中小投资者权益保障协会，发挥专业优势，帮助中小投资者处理所遇到的权益损害问题，提供法律咨询，保障中小投资者的复兴。此协会可以接受中小投资者赋予的诉讼行使权，代表受害投资者实施集团诉讼，如同消费者协会代表消费者提起诉讼一样。这样可以避免中小投资者单个诉讼因诉讼成本和信息等不对称而处于弱势。
第二种是股东代表诉讼制度。它适用于当上市公司董事会不就损害上市公司利益的主张权利时，上市公司的监事会或小股东可以以上市公司的名义起诉包括董事在内的被告，因为在大股东控制上市公司的情况下，大股东自己控制的董事会自然不会向大股东主张权利，要求其赔偿损失，此时，监事会或小股东就可以代表上市公司向大股东主张权利，要求赔偿。此制度的施行要以一定的法律规定为依据，因为监事会或小股东要以上市公司的名义起诉要得到法院的承认。对于多少小股东可以提起这种诉讼，小股东的人数、持股比例等等，我国现行的法律没有相关的规定，同时小股东在地域上又具有很广的分散性，操作起来也在一定的难度。
第三种是集体诉讼制度。集体诉讼在美国应用较多，它不同于我国的代表人诉讼制度。以亿安科技操纵案为例，如果某一个诉讼判决生效了，此案中的投资者胜诉，其他因判决书中所规定的原因而受到损失的投资者就都可以根据这个判决要求索赔。但在我国目前的诉讼制度下，如果投资者不起诉，他就不会因为其他投资者同一案件的胜诉为依据直接提出索赔。
在管辖上，根据我国《民事诉讼法》及相关的规定，对于一般的民事侵权纠纷，可以适用选择管辖，即选择被告所在地或侵权行为地（包括侵权行为实施地、侵权行为发生地、侵权行为结果地）的法院管辖。对于多个被告，原告可以选择一个被告的住所地法院提起诉讼。如果把证券民事赔偿的案件作为一般的民事诉讼来处理，对于多个可选择的管辖法院，原告（受害的投资者）可以选择一个方便自己诉讼的法院起诉。一般来讲投资者较趋向于选择当地的证券交易所、证券公司、证券结算机构（侵权行为结果地）所在地的法院进行诉讼。而证券公司几乎遍布我国的大中小城市，若每个受害的投资者都到当地的法院起诉，则仅银广夏一案的数目就要以万计，这样不仅原、被告的诉讼成本很大，法院也要被那么多投资者挤得水泄不通，同时也极有可能对于同类案件不同的法院作出不同的判决。
鉴于证券民事赔偿案件的原告涉及面较广，若允许全国各地有管辖权的人民法院均可受理此类案件，一是诉讼成本较高，二是法院诉累，三是易产生相同案判决不一。根据《民事诉讼法》的规定，最高人民法院负责审理在全国有重大影响的案件，但若凡证券民事赔偿案件都由最高人民法院审理也不现实。在我国的证券交易所只有上海和深圳两家，广大投资者也大都集中在我国的沿海地区，沪深两地的法官对证券业务素质方面都有一定的基础，可以由最高人民法院指定凡涉及因侵权而发生的证券民事赔偿的案件可由上市公司的上市地上海或深圳的某一中级人民法院受理。在受理后由法院发布公告，同时在证券交易所、证券公司及其经营部、证券登记结算机构及相关报章上发布公告，说明案件情况及诉讼请求，通知相关权利人在一定的期间内向人民法院进行登记。
对于证券民事纠纷，司法程序当然是最终的，但它并不能代替、排斥其他解决方式，如仲裁、调解、和解、行政处理等。同时，证券市场具有高风险性，如果投资者因为亏损就提出民事索赔，不仅会干扰法院的正常工作，而且会影响证券市场的稳定。有人建议设置民事诉讼前置程序，起诉前须经过有关机构（如证监会、中小投资者权益保障协会等）的调解、行政处理等先行解决纠纷的程序，如当事人对处理结果不服，再向人民法院起诉。
年9月21日，最高人民法院向各级人民法院发出了关于暂不受理上市公司民事赔偿的通知。因此，2001年9月11日江苏省无锡市崇安区人民法院正式受理了陈寿华等投资者诉银广夏一案，()9月21日该法院接上级法院通知，暂不审理原定于2001年10月15日开庭审理的此案。2001年9月20日上海的100多位投资者向上海市第一中级人民法院递交了起诉银广夏的诉状，9月24日该法院表示暂不受理此案。最高人民法院的有关负责人称暂时不予受理，并非永不受理，也不是所有的证券案件都不受理。暂时不予受理的只是针对因内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的民事赔偿案件。原因主要是我国的证券民事责任制度不很健全，司法工作人员的相关素质有一定的局限性，法院暂时不具备审理的条件。但《证券发行与交易管理暂行条例》第17条、第77条和10月最高人民法院颁布的《民事案件案由规定（试行）》已经表明我国相应的立法和司法准备已经完成。最高人民法院在就有过司法解释明确，股票发行、交易中的争议，人民法院应当予以受理。至于难以操作的赔偿问题不是法律解决的问题，而是个案应该解决的问题。在司法解释文件不能短期出台的情况下，最高人民法院可以尽快启动对个案的审判程序，以开创性的司法判决来确立证券民事赔偿的机制，解决当前立法与司法实践相悖的尴尬局面。
值得高兴的是，证券民事赔偿问题已引起了中国证券监管部门和司法机关的关注，证监会鼓励合法权益受侵害的中小投资者提出民事赔偿，管理层正在研究设计症状市场民事诉讼机制。最高人民法院也已正式开始研究起草《证券法》的司法解释，以杜绝上市公司等的欺诈等不法行为，切实保护中小投资者的合法权益。同时，加强法律官队伍素质建设，为证券民事责任制度的建立和完善创造良好的条件。随着广大投资者的维权意识已经觉醒，中国证券市场法制化进程的不断加快，监管部门的监管措施逐步到位，司法制度的不断完善，相信中国证券业会更好地健康发展！
篇4：略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择
略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择
最近，有关部门公布了十届人大今后的立法任务，其中《证券法》的修改工作引人瞩目。近几来，要求修改《证券法》的呼声越来越高，其中有一个重要的原因就是广大投资者对证券市场中存在的大量违法违规行为进行诉讼缺乏有力的法律制度保障，从而使《证券法》徒有其名，投资者的权益无法真正得到保障和救济。就民事赔偿制度而言，司法部门也走过了一个由不受理到有限受理的过程，其间也出台了许多相应的司法解释。1月15日，最高人民法院出台了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》），1月9日，最高人民法院又出台了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）。从中可以看出，司法部门也在进行艰难地探索。一、《证券法》中私权救济制度的不足和《规定》出台的背景
从本质上来看，我国证券法是一部管理法，[1]或者说是政府主导型的模式，立法者和执法者意图通过政府部门的“强行干预”来克服证券市场的.缺陷和不足。近年来，政府和证券管理部门（证监会）也加大了对证券欺诈行为的监管和处罚力度，但仍不能有效的遏制欺诈行为的发生，甚至一度泛滥成灾，究其原因，笔者认为还是缺少相应的私法救济机制，忽视或者说是没有发挥私人诉讼在实现立法目的过程中的应有作用。
对此，日本学者田中英夫和竹内昭夫认为：“私人利用法院所产生的作用不仅体现在对受害者的救济这一被动方面，还体现在促进法之目标的实现这一积极方面”，[2]并通过“鼓励私人的活动以便补充行政机关能力”。而美国学者理查德。A.波斯纳也认为建立证券民事赔偿制度“有两方面的理由：第一是给受害人予以诉讼的激励，因为诉讼是维持侵权制度作为一种对过失的有效威慑力所必需的；第二是防止受害人采取过度的预防措施。”[3]
尽管立法者还没有建立相应私法救济机制，但在实务中出现的证券欺诈民事赔偿诉讼使得建立相应机制成为当务之急。底，上海股民姜某以赔偿损失为由，将所有与“红光实业”造假案相关的24名董事及中介机构告上法庭，[4]证券民事赔偿逐渐的进入我们的视野。随后又发生上海100多位投资者起诉“银广厦”，建立证券市场民事侵权赔偿制度已经势在必行。在《通知》出台之前，最高人民法院基于市场和法律的原因曾一度决定“暂不受理”证券民事赔偿案件，[5]引发了广泛的争议。《通知》的出台使得司法正式介入虚假信息披露引发的民事侵权纠纷的审理，刘俊海博士将这一破冰之旅称之为“中国证券业历史上跨出了具有里程碑意义的一步。”[6]《规定》的出台，成为审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性司法解释。最高人民法院只所以把虚假陈述作为了证券民事赔偿的突破口，旨在通过“纲举目张”来建立、完善内幕交易、操纵市场等证券民事赔偿制度。[7]
尽管《规定》仅仅是针对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件制定的救济规则，但是毫无疑问，这是我国迄今为止在证券民事赔偿方面制定的内容最全面、可操作性最强、意义最重大的法律规范，必将有助于增强投资者的信心，减少虚假陈述现象的发生。很显然，这些进步还具有明显的阶段性和实验性特征。就《规定》本身而言，其中的不足之处较多，存在着许多与国外成功的立法实践、国内现有的诉讼资源以及证券市场的自身的特点不相符的规定。本文就证券民事赔偿案件诉讼模式的选择对此做一评析。
二、《规定》诉讼模式选择的评析
对诉讼模式的规定主要见于《规定》的第三部分，即第12条至第16条。[8]很显然，就诉讼模式的选择，《规定》规定了单独诉讼和共同诉讼两种模式。那么，这两种诉讼模式在实践中是否能最大限度地实现“公正与效益”呢？
1、证券民事赔偿案件的特点
众所周知，在证券民事赔偿案件中，由于涉及面广，受害者人数从几人到几百人甚至成千上万不等；有的案件在当事人起诉时可以确定受害者人数，而有的案件在起诉时还不能确定受害者人数。归纳起来，证券民事赔偿案件具有以下几
[1] [2] [3] [4]
篇5：论证券民事责任与股东诉讼方式
论证券民事责任与股东诉讼方式
[摘 要]：证券民事责任与股东诉讼方式在维护股东利益和上市公司信用中具有特殊的功能，可以弥补行政责任和政府监管的不足。股东诉讼是股东实现权利救济的方式，根据不同标准，可以分为股东直接诉讼和派生诉讼，以及股东单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼。本文在全面梳理的基础上，结合公司法、证券法和民事诉讼法的相关条款，跨跃和融合了实体法与程序法两大不同的法域，着重分析了股东派生诉讼与代表人诉讼，并评点了一些不妥当的看法，提出了完善建议。[关键词]：证券民事责任，构成要件，股东派生诉讼，代表人诉讼
一、证券民事责任的功能
建立良好的上市公司信用制度，与法律责任的制度设计有密切的关系。离开了法律责任制度，就失去对上市公司失信行为的规范。这必然会放任上市公司失信行为的泛滥，股东权利得不到保护，导致证券市场危机重重。例如，美国安然公司、世界电信公司破产案的发生，中国银广夏、ST猴王案的发生，都与法律责任的不完善有关。
对于上市公司违反信用的行为，我国目前主要采取的是行政管理的方式，行政责任发挥了最重要的功能。这与我国的证券市场是由政府主导下形成是密切相关的。这种方式具有很大弱点：1.从执法主体看，行政机关虽然有行政管理权，但往往由于人力或者物力不足而难以使每项法律规定都得到贯彻执行，不能做到对每一违反信用的上市公司给与应有的惩处。2.从执法机关的动机看，执法与否、执行的结果如何，与执法人员的利益没有直接的关系。执法机关之所以执法，是因为这是法律所明文规定的职责所在。显然，执法的激励机制存在不足。这样，在实际执法过程中，难免会出现机会主义倾向，也会出现怠于执法等懒惰行为。3.从行政责任的主要功能看，其体现的主要对违法行为人的行为进行惩处，而对投资者的利益不给与关注。这难以保护投资者的利益。4.从执法机关的运作方式看，其一般是被动的，没有自己的主动性。对于上市公司的违法行为是被动地发现或者被告知，而不是积极地采取措施去发现违法行为和进行制度建设。所以，仅仅依靠行政机关的执法行为或者主要以行政机关的执法行为来维护上市公司信用的方式是不能达到目的的。
而在国外，更多采取的是民事责任的方式。这是因为：民事责任体现了对股东权利的尊重。如果一个证券市场对投资者的民事权利不尊重，则不利于树立投资者的信心，更不利于证券市场的建立与良性运行。此外，还能通过民事责任的运用达到阻止上市公司违反信用的行为的目的。因为，民事责任采取的是填补损失与恢复原状的救济方式。这种救济方式与广大的投资者的利益密切相关，为了维护自己的利益，他们会采取一切可能的手段来制止上市公司的违法行为，或者采取措施尽量减少其损失。而且由于投资人人数众多，无形中会形成一种社会监督群体，对上市公司形成一种莫大的压力，使上市公司必然会考虑到其民事责任的重大而谨慎从事。
可见，不同性质的法律责任，在法律实施过程中所形成的对构建上市公司信用所担负的功能是不同的。股东民事诉讼方式与政府监管方式维护上市公司信用上具有功能上的互补性。我国证券法对法律责任的规定是不平衡的。尽管《证券法》明确了民事责任优先承担的原则，也强化了发行人及中介机构的高级管理人员的连带赔偿责任，但具体可作为追究民事责任依据的条文仅寥寥两三条，与追究行政责任的30余条、追究刑事责任的18条条文相比，证券法律责任严重失衡。如果没有民事法律介入，我们很难建立一套完整的监管体系。[1―p15]我们应该更多地使用股东民事诉讼和上市公司承担民事责任的方式。
二、证券民事责任的构成要件
证券法中的民事责任主要是侵权责任①，其中虚假陈述是最为常见的行为。本文对证券侵权民事责任的构成要件的分析，主要涉及以下三个方面：损害事实、因果关系和归责原则。
（一）损害事实
损害事实作为确定责任的因素，是侵权责任构成的前提，必须具有损害才能要求行为人承担责任。证券市场中的民事责任主要对财产损失提供补救，所以这种损害必须是权利人遭受的实际的、可以确定的损害，并且可以用金钱计算。这种损害既可以是直接损失，如因为庄家恶意操纵市场使被害人遭受的股价下跌的损失；也可以是间接损失，如因上市公司的误导已造成证券市值的减少或公司被停牌，证券价值的必然减少等。但无论如何，损害必须是已发生的或将来必定要发生的，且必须是正常人以一般理念和现有物质技术手段可以认定的（法律有特别规定的除外）[2―p64].
（二）因果关系
因果关系是指行为人的行为与受害人遭受的损害之间的因果联系。因果关系是确定侵权责任的重要条件。这是责任自负规则所要求的。对因果关系的证明，通常包括两种情况，一是证明有交易因果关系存在，这就是说，原告要证明如果没有被告的违法行为，交易就不会完成，至少不会以最终表现的形式来完成。二是损失因果关系的证明，这就是说原告应当证明，原告的损害与被告的违法行为之间具有一定的因果联系。
在证券市场中，如果投资者因为对上市公司、证券公司等作出的虚假陈述，形成了合理的信赖并作出了投资，因此遭受了损害，则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。信赖的存在表明了因果关系的存在。因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为，而只需要证明被告是否作出了某种虚假陈述，这种虚假陈述是否影响到市场交易，在被告的行为影响到市场交易时，原告是否实施了交易行为，并是否因此遭受损失。换言之，原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为，而只证明被告行为具有某种不法性，这种不法行为与损害后果具有因果联系。在判断这种因果联系时，确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。
（三）证券民事责任的过错与归责原则
所谓过错，是指行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。在证券民事责任中主要采纳过错责任和过错推定原则。需要注意的是，在同一类型行为中，对不同的“行为人类别”所采取的过错认定的方式是不同的。但是，我国证券法对此没有明确的划分，造成一些不合理的地方。下面先就不同行为人对“虚假陈述行为”的归责原则，分别分析之：
1.发行人和发起人的无过错推定原则。
外国法律一般规定发行人和发起人对证券发行中的不实陈述承担无过错责任，除非发行人或者发起人能够证明投资者是在明知有关文件不真实的情况下作出投资决策。美国法规定发行人承担无过错责任[3]，不可以援引有关条款来免责。我国台湾地区法律也作出同样的规定[4].
我国证券法也对发行人和发起人规定了承担无过错责任的原则②。证券法第13条规定，“发行人向国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门提交的证券发行申请文件必须真实、准确、完整”。证券法第63条规定只要存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人就要承担赔偿责任。证券法第177条规定，“经核
准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的”，应当承担法律责任。据此可见，只要发行人向国务院证券监督管理机构或授权部门提交的证券发行申请文件不真实、准确、完整，或未按照有关规定披露信息，或所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，就可以要发行人承担责任。我国证券法对发行人实际上采取了一种无过错责任的方法。这种规定，免除了受害人对发行人的过错加以举证的负担，有利于严格保障有关证券发行规定的执行，也有利于保护广大投资者的利益。当然，发行人可以通过反证证明其行为是合法、正当的，投资者的损失是由投资人自己的原因造成的，从而排除其责任的承担。
2.发行人的董事、监事和经理的过错推定原则。
发行人的董事、监事、经理在上市公司中处于重要地位，对该公司证券的发行往往起到决定性作用。所以，规定他们对上市公司违反信用的行为承担责任，有利于他们恪守职责，保护投资者的利益。但是，我国现行证券法对于发行人的董事、监事和经理采取无过错责任的归责原则。我认为这是不合适的，应该适用过错推定规则。如果没有过错也要其承担法律责任，反而不利于发挥他们的积极性，不利于防止上市公司违法行为的发生。这些人员只要证明其尽了合理调查的义务，就可以要求免责。正如有些学者所指出的，“绝对之责任，就保护投资人而言，固有其优点，但对发行人以外之人，如已尽积极调查或尽相当之注意义务，即使无过失，仍须负连带赔偿责任，实属过苛，殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书之不实制作”。③
但是，王利明先生认为这种对“发行人的董事、监事和经理的过错推定规则”的规定过于苛刻[5―p65]，应该采取过错责任原则。我们认为，这种观点是不妥当的。因为由受害人来承担过错的举证责任是十分困难的，应该由“发行人的董事、监事和经理”来承担举证责任。如果他们能证明自己已尽相当的注意，并有正当理由确信其主要内容无虚假、隐匿等情事或者对于签证的意见有正当理由确信其为真实的，可以免责。王利明先生的观点前后矛盾，在同一文章的后面，则认为：“就违法行为过错的举证责任问题而言，各国证券法在确定证券发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。也就是说，他们只有能够证明自己已恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。因此，受害人不需要负担证明违法行为人具有过错的举证责任。”[5―p66]
3.证券承销商的过错推定原则。
根据我国证券法第24条的规定，证券公司承销证券应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏不得进行销售活动。第63条也有类似规定。这是采用无过错责任原则，即一旦发现公开发行募集文件具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，便要证券承销商承担责任。实际上，承销商在很多情况下没有参与公开文件的制作，并不知道发行人的实际情况，而且承销商获得的仅仅是佣金，因发行的股东所获得的利益归属于发行人。所以，要求其承担和发行人一样的责任是不妥当的。这反而不利于督促承销商对发行人的情况进行全面细致的调查，从而不利于证券市场的发展。我认为对承销商的责任仍然应当采用过错推定责任。
4.专业中介机构的过错推定原则。
在发行人公开的文件中，一些专业性的意见由中介机构制作。投资者对中介机构所出具的意见比较重视，往往会对其产生合理的信赖，认为这是对所披露信息的担保。所以，中介机构应当承担相应的责任，也就是承担过错推定责任。当然，专业中介机构仅对其表明承担责任的部分负责，而不是对整个披露文件负责。但是，证券法第202条规定，专业中介机构“就其负责部分的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”。这一规定，表明了中介机构只有在故意的情况下，才承担赔偿责任。我们认为，这种规定并不合理。由中介机构过失和疏忽造成的信息披露不真实也应当承担责任，否则不利于保护投资者的利益。
需要注意的是，在不同的行为类别中，对过错采取的认定方式也是不同的。例如内幕交易的归责原则就不同于虚假陈述。针对内幕交易，有人认为证券交易法采取的是过错责任原则。从我国证券法第67、68、69条规定中“知悉”、“知情人员”等用语可知，证券法中要求内幕交易者承担民事责任时，必须是其主观上具有故意。[5―p66]我们认为，这种分析是不对的。因为在内幕交易中，有两种不同的情形：一是知悉证券交易内幕信息的知情人员买入或者卖出所持有的该公司的证券；二是非法获取内幕信息（包括别人提供的内幕信息和窃取的内幕信息）的其他人员，买入或者卖出所持有的该公司的证券。所以，要分两种情形作出不同的分析。对于第一种情形，只要是“知情人员”进行本公司的证券交易就可以认定是内幕交易。因为，证券法上第67条明确规定了“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动”，而且第68条明确规定了“知情人员”的类型。因此，只要能证明行为人违反证券法该项禁止性义务而进行证券交易的行为就可以，不必证明其行为是否具有故意。这实际上是一种无过错责任。对于第二种情形，其他的非法获取内幕信息的人员的内幕交易，则应该证明其信息来源，从而认定其是否故意。这是一种过错责任。需要指出的是，证券法第183条只涉及了刑事责任和行政责任，没有对民事责任作出规定，这是不合理的。
又如，操纵市场行为中的过错问题。操纵市场的行为主要有以下几种：（1）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他方法操纵证券交易价格。在认定操纵市场行为人的过错时，尽管原告不需要证明自己信赖了被告的行为，或被告有“明知或恶意”，但必须证明被告有操纵的意图。
三、股东直接诉讼与股东派生诉讼
有很好的证券民事责任制度，而没有完备的股东诉讼制度，也很难促进上市公司信用的建立。权利缺少可诉性，难以把权利转化成利益，权利也就不是真正的权利。所以，有人将法律的可诉性喻为法律文本的脉搏，可以激活法律条文的生命。[6]而我国的公司法和证券法都因缺乏可诉性，致使法院受理无据或无法审理，当事人告状无门。所以，建立完备的股东诉讼制度是非常重要的。
（一）股东直接诉讼
股东直接诉讼，是指股东可以自己作为名义上的原告而提起的诉讼。在公司法中，一般是当股东作为公司出资人所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一种诉讼。例如，请求支付已合法宣布之股利的诉讼、行使公司帐簿和记录查阅权的诉讼、保护新股认购优先权的诉讼等。我国第111条规定，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”就本条规定的内容而言，可以视为是我国公司法对股东直接诉讼制度的确认。对此，根据民事
诉讼法第108条，可以直接起诉。
（二）股东派生诉讼
股东派生诉讼（DerivativeAction，又称代表诉讼、传来诉讼、代位诉讼），是指当董事、经理等公司高级管理人员以及对公司有控制权的股东、母公司实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，而由持有该公司一定比例的股东代表公司对实施越权行为或不当行为者提起的诉讼。④
股东派生诉讼与股东直接诉讼（DirectAction，IndividualAction）不同。两者最根本的区别在于：其一，被侵害的权利性质不同。直接诉讼侵害的权利属于股东自身的个人性权利，而派生诉讼被侵害的权利则属于公司的团体性权利。其二，提起诉讼的权利主体不同。直接诉讼可由股东个人以自己的名义提起，是一种单独股东权；而派生诉讼本应由公司提起，只是由于存在某种特殊原因，才由符合条件的股东代为行使。其三，诉讼的目的不同。直接诉讼的目的是为了股东个人的利益，胜诉所获得的利益归属于股东个人；而派生诉讼事实上是股东在为公司的利益进行诉讼，股东只是诉讼中名义上的原告，判决之利益仍由公司享有，作为原告的股东只能根据公司法的规定与其他股东分享公司由此而获得的利益。⑤对股东而言，这其实是一种间接利益。
（三）我国公司法和证券法派生诉讼的相关条文的评析
我国公司法第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”。这里规定的是公司利益归入权。问题是，如果公司董事或者经理不把利益归入公司时，如何处理？公司法没有下文。第63条的规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”但对于由谁提起赔偿请求、如何赔偿等却语焉不详。这里所涉及的利益归入权和损害赔偿权正是应该赋予的股东派生诉权。
我国证券法第42条规定：“前条规定的股东，⑥将其所持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票时不受六个月的限制。公司董事会不按照前款规定执行的，其他股东有权要求董事会执行。公司董事会不按照第一款的规定执行的，致使公司遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。”与公司法上规定的利益归入权相同，这里的归入权也应该通过股东派生诉讼来解决。
（四）完善我国股东派生诉讼的建议
我国应从以下方面来完善股东派生制度：其一，在民事诉讼法确立股东派生诉讼的当事人资格，明确规定当董事、监事、经理执行公司职务给公司造成损害，而公司不予追究时，符合法定条件的股东有权代为公司提起诉讼。其二，要解决股东提起股东派生诉讼的动力问题。试想，在公司中，董事或者高级管理人员如果没有按法律办事，损害了公司的利益。此时，公司的损失是直接的， 股东的损失是间接的，谁愿意起诉？股东起诉董事，而最后的赔偿则是赔给公司的，不是赔给股东个人的，股东为什么要起诉？有人认为建立基金会制度可以解决这个问题。基金会财团法人，是公司的股东，它可以公司股东的身份来诉讼，最后赔偿不是赔给股东，而是赔偿给公司。[1―p15]其三，应当建立股东派生诉讼的保障机制和配套制度，否则，股东派生诉讼就真可能成为“死的文字”。借鉴外国股东派生诉讼的立法，这些配套机制起码应当包括查阅公司有关文件的权利、原告胜诉后的诉讼费补偿权利、原告胜诉后与公司分享赔偿的权利等。为公平起见，被诉董事或经理不仅可以依法行使抗辩权，如获胜诉，其应诉费用亦应由公司予以补偿。
但是，由于派生诉讼所维护的是公司的整体性权利，如果允许任何股东在任何情况下都可以起诉，那么，该公司将处于不测之危险。因为，一方面公司难以防止股东为一己之私利而滥用诉权；另一方面，出于经营理念上的不同，或者对公司经营机会判断的不同，如果都用诉讼来解决将使公司经营面临极大的困难。所以，应当对股东派生诉权加以限制。主要有：其一，适格的原告应当是少数股东，并应该具体规定有权行使派生诉权的持股比例。考虑到我国公司资本构成的现状，特别是考虑到我国国有股东“一股独大”而小股东股权高度分散的现实，可以把该比例适当降低。这有利于形成股东多元的局面，也有利于对中小股东权益的保护。其二，股东派生诉讼类型化。可以法定的董事、经理的忠实义务为基础，凡董事等违反法定义务造成公司损害的，公司不起诉的，股东都有权提起派生诉讼。主要有：董事、经理违反竞业禁止义务，与公司竞争营业，而公司不行使归入权的，股东即可代为行使。又如，发现董事、经理未经股东会同意，擅自与本公司进行交易的；董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的；以及董事、经理以公司资金为公司的股东或者其他个人债务提供担保的等，公司不起诉的，股东有权提起派生诉讼。
四、单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼
（一）单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼
单独诉讼，是指各方当事人均为一人的诉讼。在多数情况下，民事法律关系存在于两个相向的单一主体之间，与其他民事法律关系之间并没有紧密的联系。对于这种民事法律关系所引起的争议，可以通过单独诉讼的模式来解决。
共同诉讼，指在同一诉讼程序中，为复数的一方或者多方当事人共同进行的诉讼。在实际生活中，民事法律关系的一方或者双方主体可能为复数，民事法律关系之间也可能存在紧密的联系，对于因这种民事法律关系或者这些民事法律关系而引起的争议，适用共同诉讼的'模式。对此，民事诉讼法第53条规定：“当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”根据民事诉讼法第53条、第54条、第56条和最高法院的司法解释，共同诉讼包括两大类：一是当事人一方或者双方为2人以上但不足10人的共同诉讼。⑦二是当事人一方人数众多的共同诉讼。后者也称为代表人诉讼。
代表人诉讼，根据我国民事诉讼法的规定，可以分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。根据民事诉讼法第54条的规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”民事诉讼法第55条规定，诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定的期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生
效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
（二）股东派生诉讼与共同诉讼、代表人诉讼的关系
我国公司法和民事诉讼法对股东派生诉讼的相关规则都没有作出直接的规定。在实践中，有人将股东派生诉讼与一般民事诉讼中的共同诉讼或代表人诉讼混为一谈。其实，一般民事诉讼中的共同诉讼和代表人诉讼，在我国的《民事诉讼法》中早已有明确的规定，且可以直接适用于股东直接诉讼，并不存在任何法律障碍。然而，共同诉讼或代表人诉讼与股东派生诉讼是不同的。这些区别有：其一，一般民事诉讼中的共同诉讼或代表人诉讼均为直接诉讼，原告应为全体权利受到侵害的人；而在股东提起派生诉讼的场合，原告本应为公司，只是在公司因种种原因拒不起诉时，方由股东代为行使。其二，一般民事诉讼中的共同诉讼或代表人诉讼中的原告，通过诉讼追求的是自己的直接利益，只要存在权利被侵害的事实，任何股东部有权提起；而股东提起派生诉讼时追求的是公司的直接利益，只有享有少数股东权的股东才有权提起，只在“公司是最终股东的”的意义上方能体现股东诉讼所追求的间接利益。
（三）证券法上的群体诉讼
证券法上的诉讼，在很多情况下，与一般的民事诉讼不同。因为在证券市场上，上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害。所以，这种诉讼往往具有当事人众多，所涉金额巨大的特点。如何一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序、提高诉讼效率？许多学者建议，依据我国现行民事诉讼法的规定，在证券民事责任的诉讼中，应当采纳共同诉讼和集团诉讼的模式。
我国民事诉讼法规定的共同诉讼和代表人诉讼，无疑可以成为证券民事诉讼的模式。这两种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效地沟通，也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。然而，此种诉讼也存在缺点，主要表现在：l.选定代表人比较困难。根据民事诉讼法第55条的规定，选定代表人的问题好像已经解决，但是由于证券民事诉讼股民人数众多，如何选定“能够正确履行诉讼义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益”的诉讼代表人在操作上十分困难。而且在诉讼过程中，股东之间也可能引发新的利益冲突或者矛盾。这时，部分股东提出要求变更诉讼代表人的，如何处理？2.我国民事诉讼法第54条和第55条规定：“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表人的当事人同意。”这一规定在操作上也会遇到一定的困难。因为“经被代表人的当事人同意”就意味着，必须要召集股东开会，并征得其同意，这在股东人数众多的情况下很难实现，即便实现，也要付出极高的成本。
对此，有的学者提出采用集团诉讼的方式。但是，什么是集团诉讼？不同的人有不同的看法。有人认为，我国现行民事诉讼法只规定了代表人诉讼，而并没有规定集团诉讼[5―p65].代表人诉讼与英美法国家实行的集团诉讼不同，主要表现在：集团诉讼强调多数人在同一法律问题或事实问题上的联系，而我国民事诉讼法第55条规定的代表人诉讼只强调诉讼标的同种类；集团诉讼代表人的产生有选任和以默示认可两种方式，而代表人诉讼中的代表人产生必须要明示选任[5―p368].有人认为，我国的代表人诉讼是借鉴外国有关民事诉讼立法的成果，是吸收了日本的选定代表人诉讼制度、德国的团体诉讼制度、英国和美国的集团诉讼制度的合理内核而建立起来的颇具特色的制度[8].有的教科书干脆就把第55条规定的代表诉讼制度直接称为集团诉讼[7―p368].对于集团诉讼的问题，在日本也同样存在这种情形[9―p187～210].所以，我们认为，在没有把集团诉讼制度研究清楚之前，还不如对代表诉讼制度加以修正，使该制度适应我国当前的实际情况，解决实际问题。
（四）代表人诉讼的完善
代表人诉讼制度是一种很有特色的制度，我国现行民事诉讼法的主要缺陷是过于简单。所以， 完善代表人诉讼的关键在于细化具体的操作方法，主要涉及以下方面：
l.当事人范围的确定。在权利人范围不明确的情形中，应当允许诉讼代表人代表整体权利人进行诉讼。其诉讼结果对全体权利人有效。
2.赔偿金额的认定。在大规模受害的案件中，如果受害人的范围不明确，怎么能明确损害赔偿金额呢？根据民法中损害赔偿的原则，赔偿应当与实际损失相一致。原告起诉时，必须有被害人明确的人数，从而计算其赔偿金的总数。这是一件十分困难的事。但是，我们可以借鉴西方国家的经验，例如，美国在公害污染与消费者受害的群体诉讼中经常采取推定的方法来确定赔偿金。而且，我们认为在这些特殊类型的案件中，不宜固守于传统的规则，而不去解决实际的问题。
3.允许另选代表人。在诉讼过程中，发现代表人没有很好地履行其诉讼权利，有损害集团成员利益时，如何处理？如果在诉讼过程中，集团成员有足够的理由认为该代表人没有维护或者没有尽善地维护他们的利益，可向法院申请另选诉讼代表人。
4.加强法院对诉讼代表人行为的监督。在诉讼中，仅仅以更换、另选诉讼代表人来控制和监督诉讼代表人仍然是不够的，还需要法院在诉讼中加强对诉讼代表人的行为是否正当的监督，特别是在行使撤诉权、和解权、诉讼请求变更权和抗辩权时更要认真审查诉讼代表人的行为是否有损害集团成员的利益。
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[12] 殷生根、王燕译。瑞士民法典[M].中国政法大学出版社。1999，8。
注释：
①证券法中的民事责任主要是侵权责任，但并不排除其他民事责任。在英美法系国家
证券法中，对违法行为的救济方法之一就是合同法。在大陆法系，在许多情况下是根据缔约上过失理论来加以救济的。该理论认为，在订立合同的过程中，可能会由于一方当事人的不谨慎或者恶意而使将要缔结的合同无效或者被撤消，从而给对方当事人造成损失；也可能因为一方当事人的过失直接导致对方当事人的损失。对于信赖合同有效成立的相对人，过错方应当承担责任。我国《合同法》第15条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。可见，我国合同法将“招股说明书”纳入合同法的调整范围。
③刘连煜。论证券交易法上之民事责任[M]台湾中兴大学法律学研究所1986年硕士论文。第167页。转引于：杨明宇。证券发行中不实陈述的民事责任研究[A].载郭峰主编。证券法律评论[C].法律出版社，2001，1，151.
②我国民法学者王利明认为，我国证券法规定对发行人采取的是过错推定的归责原则。但是，我认为不妥，因为所谓“无过错责任”是指不论行为人有没有过错，均应承担责任。显然，第63条的规定是无过错责任。参见王利明：《我国证券法中民事责任制度的完善》，载《法学研究》，第4期。
④由于股东派生诉讼是英美法系在判例法的基础上发展起来的，在英美法国家没有确定的概念。此概念参考了：RobertW.Hamilton，TheLawofCorporation，WestGroup，1996，P459―460.LewisD.Solomon＆AlanR.Palmiter，Corporation，Little，BrownandCompa ny，1994，P479.以及石少侠：《论股东诉讼与股权保护》和黄辉：《股东派生诉讼前置程序比较研究》，均为月17―19日在清华大学商事法中心召开的“21世纪商法论坛”上提交的论文。
⑤石少侠：《论股东诉讼与股权保护》，2001年11月17―19日在清华大学商事法中心召开的“21世纪商法论坛”上提交的论文。
⑥根据我国证券法第41条的规定，这里的股东是指持有一个股份公司已发行人股份百分之五的股东。
⑦最高人民法院：《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法诺干问题的意见）》第59条将“人数众多”界定为一般指10人以上。
篇6：论证券民事责任与股东诉讼方式
论证券民事责任与股东诉讼方式
[摘 要]：证券民事责任与股东诉讼方式在维护股东利益和上市公司信用中具有特殊的功能，可以弥补行政责任和政府监管的不足。股东诉讼是股东实现权利救济的方式，根据不同标准，可以分为股东直接诉讼和派生诉讼，以及股东单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼。本文在全面梳理的基础上，结合公司法、证券法和民事诉讼法的相关条款，跨跃和融合了实体法与程序法两大不同的法域，着重分析了股东派生诉讼与代表人诉讼，并评点了一些不妥当的看法，提出了完善建议。[关键词]：证券民事责任，构成要件，股东派生诉讼，代表人诉讼
一、证券民事责任的功能
建立良好的上市公司信用制度，与法律责任的制度设计有密切的关系。离开了法律责任制度，就失去对上市公司失信行为的规范。这必然会放任上市公司失信行为的泛滥，股东权利得不到保护，导致证券市场危机重重。例如，美国安然公司、世界电信公司破产案的发生，中国银广夏、ST猴王案的发生，都与法律责任的不完善有关。
对于上市公司违反信用的行为，我国目前主要采取的是行政管理的方式，行政责任发挥了最重要的功能。这与我国的证券市场是由政府主导下形成是密切相关的。这种方式具有很大弱点：1.从执法主体看，行政机关虽然有行政管理权，但往往由于人力或者物力不足而难以使每项法律规定都得到贯彻执行，不能做到对每一违反信用的上市公司给与应有的惩处。2.从执法机关的动机看，执法与否、执行的结果如何，与执法人员的利益没有直接的关系。执法机关之所以执法，是因为这是法律所明文规定的职责所在。显然，执法的激励机制存在不足。这样，在实际执法过程中，难免会出现机会主义倾向，也会出现怠于执法等懒惰行为。3.从行政责任的主要功能看，其体现的主要对违法行为人的行为进行惩处，而对投资者的利益不给与关注。这难以保护投资者的'利益。4.从执法机关的运作方式看，其一般是被动的，没有自己的主动性。对于上市公司的违法行为是被动地发现或者被告知，而不是积极地采取措施去发现违法行为和进行制度建设。所以，仅仅依靠行政机关的执法行为或者主要以行政机关的执法行为来维护上市公司信用的方式是不能达到目的的。
而在国外，更多采取的是民事责任的方式。这是因为：民事责任体现了对股东权利的尊重。如果一个证券市场对投资者的民事权利不尊重，则不利于树立投资者的信心，更不利于证券市场的建立与良性运行。此外，还能通过民事责任的运用达到阻止上市公司违反信用的行为的目的。因为，民事责任采取的是填补损失与恢复原状的救济方式。这种救济方式与广大的投资者的利益密切相关，为了维护自己的利益，他们会采取一切可能的手段来制止上市公司的违法行为，或者采取措施尽量减少其损失。而且由于投资人人数众多，无形中会形成一种社会监督群体，对上市公司形成一种莫大的压力，使上市公司必然会考虑到其民事责任的重大而谨慎从事。
可见，不同性质的法律责任，在法律实施过程中所形成的对构建上市公司信用所担负的功能是不同的。股东民事诉讼方式与政府监管方式维护上市公司信用上具有功能上的互补性。我国证券法对法律责任的规定是不平衡的。尽管《证券法》明确了民事责任优先承担的原则，也强化了发行人及中介机构的高级管理人员的连带赔偿责任，但具体可作为追究民事责任依据的条文仅寥寥两三条，与追究行政责任的30余条、追究刑事责任的18条条文相比，证券法律责任严重失衡。如果没有民事法律介入，我们很难建立一套完整的监管体系。[1―p15]我们应该更多地使用股东民事诉讼和上市公司承担民事责任的方式。
二、证券民事责任的构成要件
证券法中的民事责任主要是侵权责任
[1] [2] [3] [4]
篇7：虚假陈述证券民事赔偿案件聘请律师合同格式
虚假陈述证券民事赔偿案件聘请律师合同
合同编号：_________
委托人：_________（以下简称甲方）
受委托人：_________（以下简称乙方）
甲方与_________因_________一案，依照法律规定，委托乙方律师代理诉讼及与诉讼相关事宜。双方经过充分协商，在平等自愿的基础上，订立以下条款：
一、乙方接受甲方的委托，并指派_________、_________律师担任甲方在本案中的代理人。
二、甲方必须向乙方律师提供购买_________股票的全部交易资料并保证其真实性。甲方提供虚假证据和资料导致出现不利于甲方的诉讼结果，乙方不承担任何责任，依约所收费用不予退还。
三、乙方律师应当充分应用法律专业知识，按照法律规定，认真完成本案代理活动中的各项工作，按时出庭，依法维护甲方的合法权益。
乙方律师对甲方了解本案进展情况和案件结果的要求，应当尽快给予答复。
乙方律师处理本案而取得的款物，应当及时转交给甲方，但有权从中扣除约定的费用和乙方律师为甲方垫付的费用。
四、甲方委托乙方律师的代理权限为：
1．代为起诉、递交和签收法律文书，收集相关证据；
2．代为推选诉讼代表人并接受诉讼代表人的委托代理诉讼；
3．代为追加、变更被告和第三人；
4．代为申请回避和控告；
5．代为参加诉讼，陈述事实和理由，出示证据、质证和辩论；
6．代为承认、变更诉讼请求，进行和解、调解，提出上诉，申请执行，代为接收执行回来的钱物等。
五、甲方同意按照国家的规定交纳本案所需诉讼费、公证费、执行费等费用，并由乙方按照规定代收代交。乙方在诉讼和执行期间不再收取甲方任何费用，待执行回款物后，甲方同意乙方从执行回的款物中另行扣除总额的30％作为乙方律师的报酬。
六、如甲方单方终止委托事项，应当向乙方支付民事起诉书请求金额的30％作为违约金。
七、甲方应当认真阅读本合同第十一条的“风险提示”并充分预测可能出现的各种风险。因不可归责于乙方的事由导致风险出现的，乙方不承担法律责任。
八、甲方要求保密的信息资料，除因本案的客观需要外，乙方律师应当认真履行保密义务。
九、本合同履行中如发生争议，双方应当在相互尊重、理解和信任的基础上协商解决；协商不成时，由_________仲裁委员会仲裁裁决。
十、本合同有效期自签订之日起至本案执行终结止。
十一、风险提示
1．证券交易存在正常风险，该风险产生的损失法院可能不予支持。
2．本案损失的认定涉及到_________虚假陈述的揭露时间和更正时间，目前，对该日期的认定法律界存在争议。具体依据虚假陈述揭露日还是虚假陈述更正日计算损失有待于法院最终判定。
3．本所是在法律允许的范围内按照最有利于委托人的方法计算损失的，法院最终支持的损失赔偿数额可能与该计算数额有所不同。
4．法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件坚持“着重调解、鼓励和解”的原则。在调解或者和解过程中，为了让投资者早日得到赔偿，可能需要在损失赔偿的数额上作出适当让步。
5．虚假陈述证券民事赔偿案件是一种新型的诉讼案件，并且涉及人数众多，诉讼、执行中可能需要较多的沟通和交流。所以，案件可能在规定的时间内不能审理或者执行完毕。
6．其他无法预见的风险也可能出现，在此一并提示。
十二、本合同一式_________份，经双方签字或盖章后生效。
甲方（盖章）：_________ 乙方（盖章）：_________
代表人（签字）：_________ 代表人（签字）：_________
地址：_________地址：_________
电话：_________电话：_________
传真：_________传真：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
签订地点：_________ 签订地点：_________
篇8：维权论坛:证券民事赔偿会不会引发诉讼连环套
维权论坛:证券民事赔偿会不会引发诉讼连环套
来源:上海证券报2002-01-29
上周，本报“投资者维权志愿团”成员宋一欣律师所在的上海市闻达律师事务所在本报刊登了《律师征集委托启事》，向尚未提出诉讼咨询和委托意向的圣方科技和嘉宝实业的投资者征集委托。这也是最高院《通知》发布以来，第一家正式刊登征集委托启事的律师事务所。
这里，我们请宋一欣律师就证券民事赔偿今后可能遇到的问题谈谈看法，希望能对投资者有所帮助。
---编者
1、就目前所提出的证券民事侵权索赔案，投资者的损失该如何计算？
投资者民事索赔的方法有两种，一种是计算虚假陈述人可得利益，要求其用全部可得利益加以赔偿，实际上这种方法计算了投资者的间接损失；另一种是计算直接损失，不管虚假陈述人的可得利益是多少，只计算由于虚假陈述造成投资者的损失即价差或亏损额。
按照我国目前的'国情和法律制度，只能采取计算直接损失的方式，而不像国外不但可以计算虚假陈述人的可得利益，还可以要求惩罚性赔偿。
如何计算价差，一般观点认为，由于证券市场民事赔偿属于特殊侵权行为案件，故应当剔除其它因素，只计算买入价和卖出价之间的差即可。
但我认为，一旦进入案件审理程序，必然会涉及计算方法问题，被告方及其代理人必然会提出，投资者亏损或价差不单是因为虚假陈述造成，还可能是因为自身操作和判断的失误、供求关系或政策性因素造成的股价正常波动、股市的周期性规律等等因素造成的。虽然，这些观点需要被告方举证，但由此产生的法庭辩论是不能回避的。
在证券市场民事赔偿案件中，不是讨论是否违法违规行为、是否存在过错责任、是否存在违法违规人损害的事实、是否存在因果关系等，而是讨论是否存在投资者受损失的事实、因果关系的程度和影响、计算方法的公平性、投资者应得赔偿额范围及其扣除等。对此，建议最高人民法院出台相应的司法解释。
2、如果投资者胜诉后，状告的上市公司资产状况很差，甚至没有可供执行的财产或者很少，该怎么办？
对此，投资者应当根据自己的实际情况和上市公司的状况作出判断，因为证券市场民事赔偿案件的着眼点和落脚点必须是有可执行的财产，否则意义不大。但是，从破产的角度看，投资者提起民事赔偿案件也是有价值的，按照破产程序，债权清算的程序先于股权清算的程序，投资者通过诉讼，由法院确定亏损额即将投资损失转化成债权，那么在破产时，得到清偿的机会就比较多一点。
3、如果上市公司对索赔者作出赔偿，其他善意投资者不愿意“埋单”，可否再次提起诉讼，这会不会引发诉讼“连环套”？
证券市场民事赔偿案件中，投资者的损失只能向上市公司及其有关责任人员、中介机构求偿。求偿和赔偿中，必然会涉及其他善意投资者的利益损失，而不单单是违法违规者的利益损失。在这种情况下，有必要建立股东代表诉讼制度。在国外，股东代表诉讼制度和投资者集团诉讼制度是相配套的。在我国，如果证券市场民事赔偿案件作出了判决并对相关财产加以执行，必然会催生股东代表诉讼制度。
股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成了损害，而可以行使诉权的公司又怠于起诉追究其责任时，符合条件的股东为了公司的利益，有权向法院起诉，追究该责任人的损害赔偿责任。诉讼的目的是为了公司或全体股东的利益，但间接也维护了起诉股东自身的利益。也就是说，民事赔偿案件中，公司拿出财产向投资者作了赔偿，然后，依据股东代表诉讼制度，善意的股东有权代表公司向违法违规者追索公司支付的赔偿款。
(上海市闻达律师事务所 宋一欣律师)
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