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公司章程的法律性质

2024-04-08 07:40:26 收藏本文 下载本文

“jialing72”通过精心收集,向本站投稿了12篇公司章程的法律性质,下面是小编为大家推荐的公司章程的法律性质,欢迎大家分享。

公司章程的法律性质

篇1:公司章程的法律性质

公司章程的法律性质

公司章程是成立公司的必备法律文件,其法律性质的不同认识影响到章程效力、股东权益保护等问题。

公司章程是记载公司组织和行动的基本规则的文件,章程一经制定和批准,不仅对制定章程的当事人有约束力,对于以后参加公司的人也有约束力,在一定条件下对第三人也产生效力。

一、公司章程法律性质的探讨

对于公司章程性质的学说中,主要有契约说、自治法规说、“行为”要件说、折中说等。其中支持契约说或自治法规说的学者较多,争论也较大。

(一)契约说

契约说为英美法系大部分学者主张,认为公司是许多自愿缔结合约的股东、债权人、董事等之间的协议。契约是当事人设立、变更或终止民事权利义务关系的协议,表现在公司章程上是规范公司与股东之间权利义务的协议。尽管契约说从意思自治原则出发,但公司章程和民法上传统的契约说有较大差别,尤其无法解决公司章程的外部性、涉他性的问题:一是章程的多数决与契约协商一致原则的矛盾,修改公司章程只需三分之二的股东通过即可,中小股东难有真实意思的表达;二是公司章程约束未签署章程的股东,包括未参加章程制定和表决的股东及后加入的股东;三是章程的大量强制性规定与契约由任意性规范组成之间的矛盾。根据契约法的一般原理,相对性和意思自治原则在“公司章程契约说”受到了挑战,将公司章程等同于契约,受契约法原理的支配,必然会大幅度地修改民法上有关契约的规定。

通过格式合同理论来解释以上难题:从章程条款的反复适用性、不可协商性特征分析,对后加入的股东实际上是一种格式合同,可以通过接受或者拒绝选择是否成为股东,加入的意思表示说明未签章的股东认同章程的内容;而三分之二多数表决程序,实际上股东在初始章程中“同意”在以后的章程修改中采取多数表决权通过的方式,即以约定的'方式限制了部分股东及公司其他组成者的权利。这种解释显然过分强调契约的正义性,使契约自由原则大打折扣,破坏了民法上的契约理论。

现代契约制度的发展,出现了向第三人或由第三人履行的契约,突破了相对性原则。对第三人的拘束力,在一般情况下,表现为任何第三人不得侵害合同债权,在合同债权人行使撤销权或代位权时涉及第三人。但是契约的涉他效力仅限于攸关契约当事人利益的第三人,而章程的涉他效力则未必关乎订立当事人的利益,“契约说”的缺陷在于“难解公司章程之涉他效力,如股东结构变化格局中公司章程之属性、公司章程于治理领域之诸如强制性效力等”。此外,契约说对一人公司章程的解释也过于牵强。

(二)自治法规说

自治法规说认为公司章程是公司内部的自治法,公司设立者在接受公司法的强制性规定条款的前提下所制定的自治性行为规范。其特点主要表现在:第一,自治性。自治团体在不违反宪法和法律的情况下,制定自治协议,以调整自治组织内部和相互之间的关系,行使自治权利和实现共同利益。即自治团体自行制定、执行实施。第二,法规性。法规通过设立以权利义务为内容的行为模式的方式,指引行为,将纳入统一的秩序之中,这一点和公司章程通过分配公司组成者的权利义务从而确定了公司内部的行为模式,建立公司秩序是相似的;另一方面,公司章程在内部具有强制约束力,对于公司组成人员来说,公司章程是约束公司内部人员的类法规范。

反对自治法规说者认为该说存在缺陷:第一,公司章程存在与公司法界分的难题;第二,公司章程是公司作为社团法人的自律性规范,生效时间应该是公司法人成立之时即公司注册登记之时,这就会造成公司成立之前的法律关系特别是公司发起设立阶段的投资者之间的权利义务关系得不到调整。

对此,首先应当认识到公司章程是在法律规定的范围内制定的,章程的制定者必须遵守法律的强制性规定和社会公序良俗。这并没有影响自治法规说对“公司自治”理论的作用,任何权利义务都存在边界,否则权利滥用的后果是任何权利都得不到保障。公司章程订立所遵循的原则——“不重复规定”原则与“不冲突”原则很好地体现了章程与公司法的衔接,并且必须遵守公司法的强制性规定,并不会出现两者难以界分的难题。其次,公司章程生效问题存在不同的看法,即使皆持“自治法规”说的学者对此也是有争议的,一种观点为“公司成立说”,另一种观点为“区分对待说”,其中又有区分,一是对于有限责任公司和发起设立的股份有限公司,公司章程自全体股东或者发起人签名、盖章时生效,对于募集设立的股份有限公司则自创立大会通过时生效;二则从公司章程内容角度出发,认为调整发起设立公司的投资者关系的内容,自签字盖章时生效,其他部分则自公司成立时生效。

公司章程区别于公司设立协议,公司设立协议只在发起人之间具有法律约束力,遵循合同法的一般规则,效力期间从设立行为开始至设立过程终止,即公司的成立意味着设立协议因履行而终止。这也就是说,公司成立之前并不会出现约束力真空的状态,而是由公司设立协议对此期间的法律关系进行调整。另外,上述反对自治法规说的论据其实是反对“章程生效时间”学说中的“公司成立说”,而并没有否定自治法规说。

二、探讨公司章程法律性质的意义

对公司章程性质的不同看法涉及到公司章程效力问题,公司章程效力由公司章程性质确定,如果将章程定性为契约,则公司章程效力即为契约效力,包括对契约自身的效力和对当事人之间的效力;自治法规说则将公司效力分为自治规范本身效力、时间效力以及对人的效力等。

另外,公司章程是股东权利的渊源之一,所以公司章程的性质对于股东权的行使与救济的途径与方法具有相当的联系:一是在契约说下,股东应当严格依照章程行使权利,因为应遵循在合意的基础上达成的一致协议,而自治法规说则赋予了股东行使权利的灵活性,股东不仅可以在章程规定的范围内行使自己的权利,也可以在一定范围内对章程做出修改。二是违反公司章程时,契约说以股东承担违约责任来处理,自治法规说则要求股东承担侵权责任。另一方面涉及到原告资格的问题,由于将公司章程认定为多方契约,则公司和股东皆可以提起诉讼;而在侵权之诉中,诉讼主体一般为公司而非股东个人。这是由于自治法规通过内部机制的平衡来对其遭受损害的权利加以纠正与补偿,但这并不能排除在公司章程无法救济时,中小股东仍可以通过司法程序和行政程序寻求外部的救济。而在契约说前提下,“由于法律的一般原则是一项合约,无论其是否合理公正,通常应该依据其简单的条款来执行,除非违反了法律的强行性规定,或丧失合同履行的基础”,使得股东在救济自身权利时必须严格按照章程的规定。

篇2:浅谈公司章程的法律性质

浅谈公司章程的法律性质

根据公司法第11条的规定,“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”公司章程是公司成立的必要条件,并且公司成立后对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

按照现行公司法规定,公司章程的法律性质具有三个特征:

1、公司章程是股东之间订立的民事合同。

公司设立过程中,股东之间就设立公司及公司成立以后的相关事项进行协商并达成一致。公司章程是股东之间就设立公司而订立的一个合同。在公司成立之前,股东之间的权利义务应该受合同法的调整。公司法第二十八条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”也就是说股东应按照公司章程约定的缴纳出资额义务应该向其他股东承担合同义务,否则就要承担违约责任。

2、公司章程是附条件的民事法律行为。

公司章程对公司、董事、监事、高级管理人员的约束力应该在公司成立后发生。但是,公司章程是在公司成立之前就已订立,也就是说公司章程关于对公司、董事、监事、高级管理人员的相关规定只有在公司成立后方能生效。

因此,公司成立也就成为公司章程关于公司、董事、监事、高级管理人员相关规定发生法律效力的前提条件。从这个意义上看,公司章程关于公司、董事、监事、高级管理人员相关规定属于附生效条件的`民事法律行为。

3、公司章程是要式民事法律行为。

公司法第十五条就公司章程的内容进行了列举式规定,明确要求股东起草公司章程必须具备相应内容。从这条看,公司章程内容似乎是法律的强行规定,股东没有自由意思表示。

但是,从公司法列举的公司章程相关内容看,又都是股东设立、管理公司必须协商一致条款,具有意思表示自由、意思表示一致这一民事法律行为成立的基本要件。综合以上分析,可见公司章程是按照法律要求的形式成立的民事法律行为,属于要式民事法律行为。

公司章程具有以下基本特征:

1、法定性。

法定性主要强调公司章程的法律地位、主要内容及修改程序、效力都由法律强制规定,任何公司都不得违反。公司章程是公司设立的必备条件之一,无论是设立有限责任公司还是设立股份有限公司,都必须由全体股东或发起人订立公司章程,并且必须在公司设立登记时提交公司登记机关进行登记。

2、自治性。

自治性主要体现在:

其一,公司章程作为一种行为规范,不是由国家而是由公司依法自行制定的,是公司股东意思表示一致的结果;

其二,公司章程是一种法律以外的行为规范,由公司自己来执行,无须国家强制力来保证实施;

其三,公司章程作为公司内部规章,其效力仅及于公司和相关当事人,而不具有普遍约束力。

3、真实性。

真实性主要强调公司章程记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。

4、公开性。

公开性主要是对股份有限公司而言。公司章程的内容不仅要对投资人公开,还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。

篇3:公司章程的性质

公司章程的性质

公司章程是公司设立必不可少的要见,然而关于其性质却是众说纷纭,有契约说、权力法定说、秩序说、自治法说和宪章说。

一.公司章程的含义

一般的公司章程是记载公司组织及其行动的基本规则的文件。实质意义上的公司章程是指规范公司组织及行为的基本规则,形式意义上的公司章程是指记载公司组织及行为的基本规则的书面文件。任何一个公司的成立都必须订立公司章程。公司章程不仅仅对订立公司章程的当事人有约束力,对于以后参加公司的人也有约束力。在一定条件下,对第三人也有约束力。

二.公司章程之学说之争

关于公司章程的性质历来众说纷纭,学者们各抒己见,在学界中主要有以下几种观点。

(一)契约说

该说是英美法系普遍接受的观点。该说认为公司章程对公司股东并没有当然的拘束力,股东是否受其约束,完全凭借自己的意思,在公司章程制定以后,成为社员或机关者认可章程的内容,与公司建立关系,但如果想脱离其约束,随时可以退出或者转让出资份额等途径完成,因此认为章程具有契约的性质。

(二)权力法定说

该说认为公司章程不是参与各方之间的合同,而是在公司参与者、董事、监事、管理者、股东以及有限的延及公司债权人之间的一种权力分配关系,因此公司章程是与法令和救济相关的。它的弊端在于在很大程度上排除了股东及其他利益主体为个人利益行使其权力,实际上把公司章程等同于公司法本身,或者是公司法的组成部分。

(三)自治法说

该说是大陆法系国家最流行的`通说。此说认为公司章程不仅对公司章程的制定者或者发起人有约束力,而且还能约束成立后公司机关以及新加入的股东,是规定公司组织与行为的基本准则,因此它具有自治法的性质。而且章程对于已经成为其成员者,不管其意思如何都具有普遍约束力;章程不管其成员的个别意思如何,都可以根据其成员的一般意思而变更;社会成员的变动或者股份的转让也不影响章程的法规性质。

(四)宪章说

该说认为,公司章程是公司的设立者为实现公司设立目的而为公司的内部组织和管理活动所制定的根本性或纲领性制度。其认为应当讲公司章程作为公司的宪章,增加国家意志的干预,将股东对于章程的制定与修改等权利都限制在一个比较小的范围之内。

三.公司章程之性质

虽然对于公司章程之性质有很多学说,但是占主流地位的是契约说和自治法说,每个学说都有其合理之处,但是也有很多不足和漏洞,契约说曾经是公司章程的比较合理的解释,但是随着现代社会公司的发展和章程的完善,契约说也已经正确地解释章程的性质,相比之下自治法说就更加合理。

契约和章程还是有很多的不同之处,不能混为一谈。第一,二者的效力范围不同。第二,二者制定和修改的程序不同。第三,二者的生效时间不尽相同。第四,二者的内容不同。第五,二者在公开性上要求不同。

笔者比较赞同的是公司章程的自治法说。虽然公司章程不具有法律效力,但是公司章程在公司内部是至高无上的,是公司所有人员都必须遵守的规章制度,上至股东、董事、监事、高级管理人员,下至公司普通员工都是必须遵守的。

从公司章程的制定上来看,公司章程虽然是设立公司的必要条件之一,但是其仍是经公司股东或者发起人共同制定,采取少数服从多数的原则,讨论完成,并交法定机关批准登记发生法律效力。公司章程中除了绝对必要记载事项,还包括相对必要记载事项和任意记载事项,股东或者发起人可以任意制定任何涉及他们自身利益的条款,并且它们同绝对必要记载事项具有相同的法律效力,这充分体现了当事人的自治理念的贯彻,体现其自治性。

从公司章程的变更程序上来看,对公司章程的变更不是随意可变更的。它必须依据法定的权限,按照法定的步骤,在法定的事由下,才能变更。因此公司章程的自治性体现为其不可任意变更。公司章程的变更一般只有在《公司法》或者有关法律、行政法规修改后,章程规定的事项与修改后的法律法规相抵触;公司自身情况发生变化,与公司章程记载的事项不符的;股东会或者股东大会或者董事会决定变更公司章程的这三种情况下才可变更,并且变更必须遵循不违法原则、不损害股东利益的原则和不损害债权人利益的原则。如果变更公司章程获得股东会或者股东大会的多数人的同意的话,还得到公司登记机关办理变更登记。

从公司章程的效力上来看,也体现其自治性。公司章程的效力不仅仅及于公司的发起人或者股东,还及于公司成立后新加入的股东。从我国《公司法》规定中可见,除了股东或者发起人以外,公司章程还约束董事、监事和公司高级管理人员。公司章程是股东对于公司治理的各项约定,而董事、监事以及高级管理人员都是由股东推选出来或者聘用而来,按照股东的意志来执行公司事务并且监督公司的各项运行情况,为公司牟取利益的工作人员,自然也得受到公司章程的制约。并且公司的各项细则和制度都是以公司章程为“蓝本”制定的,必定是公司章程的细化和扩展,因此公司员工也需要遵守执行也是非常合理的。

篇4:承诺书法律性质

承诺书法律性质

承诺书的性质认定【1】

承诺书法律性质承诺书是 承诺人对要约人的要约完全同意的意思表示的书面形式。

依据《合同法》第二十一条的规定,承诺是受要约人同意要约的意思表示。

即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。

承诺书是真实意思表示,且不违法,承诺书有法律效力 公司与你签定的书面承诺书应当属于劳动合同的一部分,不违反法律,是合 法有效的,应当具有约束力。

可以依据该承诺书主张权利。

从分类来看, 承诺制度可以分为民事承诺和行政承诺,区分两者最重要的标 准是订立合同的目的。

行政合同的内容必须符合法律、法规的规定,双方都无完 全的自由处分权。

而民事合同则不然,只要民事合同不违反法律、行政法规的强 制规定,就应合法有效。

一般来讲,签订保密承诺书是签订人事、劳动聘用合同的一个条件,或者是 补充协议,如,行政机关在录用、聘用、调用工作人员时,经常要求这些工作人 员就某一事项向用人机关作出书面承诺。

如果把保密承诺书与人事、劳动聘用合 同结合在一起的话,保密承诺书是典型的内部行政合同,其主体、目的和内容等 都具有行政性合同的性质, 所以说, 保密承诺书是一种行政法意义上的法律文书。

保密承诺书虽然与私法合同一样,取决与双方当事人的合意,但当事人无权 就违反保密义务应当承担什么样的法律责任进行约定, 保密承诺书的内容也不能 超出行政主体的法定职权范围。

此外,虽然保密承诺书原则上应当以保密法律、法规规定的范围为基础, 但由于保密行政管理的特殊性,党和政府的政策也是我 国保密行政主体行使行政职权的重要渊源, 保密行政主体依据政策所赋予的权限 所缔结的保密承诺书也合法有效,其他超出权限范围所缔结的承诺书则属于无 效。

还款承诺书的性质认定【2】

【案情】12月23日,肖某向李某借款20万元,并出具借条,借条载明“今借到李某人民币20万元整,月息3%,用于修建鱼塘搞养殖,10月31日前连本带息归还”。

到期后,肖某未偿还本息。

月8日,肖某向李某出具承诺书,承诺书载明“肖某借李某现金20万元,因资金紧缺,没有按期归还,经双方协商定出还款计划:一、肖某作出承诺把房子卖了,先还清银行贷款。

二、然后还李某10万元,余下的10万元按银行的同等利息归还,本息在一年内付清。

承诺人:肖某”。

至今,肖某未偿还借款本息。

7月31日,李某向人民法院提起诉讼,要求肖某偿还借款本金20万元及利息。

【分歧】借条上约定的还款期限届满后,肖某向李某出具的承诺书是肖某的单方意思表示,还是双方对借款新的约定?

第一种意见认为,该承诺书是双方对借款新的约定。

理由是借条上约定的还款期限届满后,年11月8日,肖某向李某出具还款承诺书,李某并未提出异议,视为双方对该借款作出新的约定。

因此,余下10万元的.借款还款期限尚未届满,李某要求肖某偿还余下10万元借款本金及利息无事实和法律依据。

第二种意见认为,该承诺书是肖某的单方意思表示,不能视为双方对借款新的约定。

理由是借条上约定的还款期限届满后,肖某向李某作出还款承诺书,但该承诺书为肖某的单方行为,且并未实际履行,故该承诺书对李某不具有约束力,肖某应当按照原借条的约定向李某偿还借款20万元及利息。

【评析】笔者同意第二种意见,《中华人民共和国合同法》第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。

第14条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

第22条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第25条规定:“承诺生效时合同成立。

根据合同法的相关规定,合同的订立包括要约和承诺两个阶段,当事人为要约和承诺的意思表示均为合同订立的程序。

要约是指一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人提出合同条件,希望对方当事人接受的意思表示。

承诺是指受要约人同意接受要约的条件而缔结合同的意思表示。

双方当事人订立合同是一个动态的过程,以要约开始,承诺生效即告合同成立。

本案中,肖某向李某出具的承诺书是单方意思表示还是双方对借款新的约定,关键在于该承诺书是否得到李某的认可。

根据合同法的相关规定,肖某向李某出具的承诺书内容具体明确,有分期偿还20万元借款的意思表示,有表明其行为受该承诺书约束的意思表示,故该承诺书是要约,承诺书到达李某时生效,肖某的行为即受到承诺书约束。

但是李某是否有对该要约的承诺行为?本案中,李某既没有以通知方式明确表示接受要约,也没有以自己的行为默认表示接受要约。

假如肖某在向李某出具承诺书后偿还部分借款或者利息,李某表示接受,那么可以推定李某以默示的方式对肖某要约的给予了承诺,双方当事人共同对原借款合同进行了变更。

但是李某对肖某的要约既没有明示的承诺,也没有默示的承诺。

所以该承诺书是肖某的单方行为,对李某没有约束力,肖某仍应依照原借款合同的约定偿还借款,故本案肖某应当偿还李某借款本金20万元及不超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍利息(根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定,超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的利息不予保护)。

承诺书和保证书的区别和性质在什么地方【3】

承诺书和保证书都可以是单方法律行为,由单方出具,出具方受承诺或保证的制约。

从法律用语上来分析,承诺书一般为对自身行为的承诺,例如还款承诺等;保证书一般是为债务人提供担保,是对债务人行为的一种承诺。

但是日常用语中,两者相差不大,有时候会混用。

篇5:公司章程之性质与效力

(一)公司章程之涵义和功能

探求公司章程之性质,须将法律理论与社会实际结合,方属正辨。在大陆法系国家和地区,公司章程是由一份单一法律文件构成,德国、法国、日本、意大利、葡萄牙、我国内地以及我国台湾、澳门地区皆然。 在英美法国家,相当于章程之文件分为两种:一为章程(或译“组织大纲”),此为基本文件,用以规定公司名称、种类、目的、资本等;一为组织细则,用以规定公司内部关系。二者以前者为主。 但在公司法理论上,关于公司章程之涵义,却仁智各见。粗略归纳,大致有以下诸种表述:

1.文件说。即认为公司章程为公司文件,但具体表述有别,可整理为“法律文件”说、“重要文件”说、“基本文件”说、“书面文件”说、“内部文件”说。所谓“法律文件”说,即公司章程是确定公司权利和义务之最基本法律文件,具体而言,它是指依法制定并规定公司经营范围、组织和活动原则、经营管理方法等重大事项之文件,是规范公司及相关主体行为之基本准则。公司章程具有公司“宪法”作用。 所谓“重要文件”说,即公司章程是规定公司组织及行为基本规则之重要文件。制定公司章程是多数人之共同行为,所以要经过参加制定之全体股东同意,才能最终形成。 所谓“基本文件”说,即公司章程是指公司组织及运作规范,对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载之基本文件。 所谓“书面文件”说,即公司章程是指公司必备的规定公司组织及活动基本规则之书面文件,是以书面形式固定全体股东共同一致之意见表示。 所谓“内部文件”说,即公司章程属于公司之内部文件,仅对公司内部事务有约束力。

2.自治规则说。此种观点认为,公司章程是公司自治宪章,是由股东共同制定的社团法人之自治规则。

3.契约说。此种观点认为,公司章程是公司与股东成员签署契约之一种形式。 与此类似者为协议说,即公司章程是管理公司内部事务之规章制度,由公司成员根据州公司法自行制定。公司章程相当于公司与成员之间一种协议,亦为公司成员与成员之间一种协议。

4.文件、宪章、自治规范说。此种观点认为,公司章程是指规范公司组织与行为,规定公司与股东之间,股东与股东之间权利义务关系之公司必备法律文件。公司章程是公司组织和活动之基本准则,是公司宪章。 还有学者认为,公司章程是关于公司组织和公司行为基本规则之书面文件,是对公司内部事务具有法律效力之自治性规范,可以将其视为公司与其成员间合同,或者作为公司治理之内部规则。

对于公司章程于公司治理中之作用,有学者认为,公司章程是公司内部组织与行为之基本准则;对公司外部人员具有公示作用,亦为政府对公司进行管理依据之一。 有学者认为,章程是公司成立之行为要件,是公司对外信誉之证明(章程记载事项充分反映出公司性质、目的、规模等重要问题,如何才能保证交易安全,很大程度上章程对其安全系数作出全面记载),亦为公司对内管理之依据。 还有学者认为,公司章程可全面指导公司活动,向公司成员及第三者表明公司之信用,对政府作出书面保证。

(二)公司章程之性质

关于公司章程之性质,主要有契约说和自治法说两种不同观点,契约说流行于英美法国家,自治法说流行于大陆法系国家。在我国,学术界和实务界对此亦无统一观点,大致归纳为如下诸种:

1.契约说。公司章程是公司与股东成员之间签署契约之形式,即公司章程是规范公司与股东成员之间权利义务之契约。此为英美法系国家流行之观点。在我国,亦有学者将公司章程之契约性质分解为二,即公司与成员之间协议,以及公司成员与成员之间一种协议。 有学者认为,从普通法角度,说公司章程是契约,主要有以下几种结果:第一,公司章程使得股东受公司的约束。公司章程使得公司受股东的约束。股东受契约约束和享有权利的前提必须是以成员身份。公司章程也构成成员之间的契约约束,但在大多数情况下,法院不允许在成员间执行契约,该契约只能由公司来执行。如果不是成员,或是成员但以其他明一行时,如律师、发起人和董事等,就不可以执行契约。可见,章程主要是约束公司与股东间的契约。

2.合同说。对于公司章程之性质,有学者基于契约与合同之区分,认为契约为当事人需求不同对立意见表示之一致;合同为当事人需求相同而并行意见表示之一致。公司章程符合合同特征,因此公司章程为全体股东或发起人之合同。

3.自治规则说。此为我国学界通说,即认为公司章程是公司自治性质之根本规则。有学者指出,公司章程是社团法人之自治规则,因为章程一经订立,不仅对参与制定章程之股东或发起人有约束力,对于以后参加公司之股东亦有约束力,其效力并不限于制定章程之发起人,显然,其性质与合同迥然有别。

4.规章说。有学者认为,公司章程无疑具有契约和合同作用。但是,公司章程之契约性特点只是章程诸特征之一,章程与契约不能等同。二者区别主要有:公司章程在法律性质上属于公司内部之规章更为合适,亦即公司章程是根据法律规定与授权制定之公司规章。章程之于公司如同宪法之于国家,其效力必然及于公司及其成员。

(三)简要评论

前述对公司章程涵义及性质诸说法固非无见,然纷纭众说却无实质差异。我国商法学者一般认为,公司章程为公司必备,由公司股东或发起人共同制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力,系调整公司内部关系和经营行为之自治规则,它是以书面性质固定下来反映全体股东共同意思表示之基本法律文件。因此,界定公司章程之涵义,有谓“重要文件”、有谓“基本文件”、有谓“内部文件”、有谓“法律文件”、有谓“书面文件”,皆无不当,但亦无本质区别,唯表述形式不同。况公司章程有实质意义与形式意义之分,实质意义之公司章程,乃规定公司组织及活动之公司根本规则本身;形式意义之公司章程,乃记载上述根本规则之书面文件。设立公司时应该从实质性意义上规定章程,并从形式意义上记载于书面。 前文列举公司章程诸种涵义界定,始于实质意义之公司章程,落脚于形式意义之公司章程。

1.合同行为之反思。相对于公司成立后依法变更之公司章程而言,公司设立时所制定公司章程称为原始公司章程。 因发起人全体同意就公司之重要事项所订立文件为公司章程,发起人全体应在章程上签名,日本规定章程必须经公证人认证。 因此,公司章程之“合同”说,限于分解章程成立之初,即原始公司章程,却难释股东结构变化格局中公司章程属性,以及一人公司单独股东制定公司章程之现象,对公司章程之诸多强制性效力亦无圆满说明。“契约”说虽认公司与股东之间契约关系,然用公司章程解释甚至代替此契约关系,亦难释契约当事人出入变化对契约之影响及契约对当事人之拘束根据。

需要指出,反对公司章程“合同”说者一方面认为,公司章程具有涉他效力,合同说难以解释公司章程对股东之外其他人之拘束力。然而事实则是,此点并非否定公司章程合同性质之要害。因为,契约或合同之法律效力不仅及于对当事人之强制力,亦及于对第三人之强制力。 故不宜用共同行为无涉他效力否决公司章程之合同性质,而应于涉他效力之涉他范围即拘束力程度上剖析。因合同之涉他效力仅限于攸关合同当事人利益之第三人,而章程之涉他效力则未必攸关订立当事人之利益,而更是源自章程之治理功能。“合同”说者于另一方面认为,“合同”说难以解释修改公司章程表决并非全体一致同意之程序现象,然决议采多数决原则正是共同行为之一特性,对不同意之社员亦具有拘束力。 因此,此点驳论亦非否定公司章程合同性质之要害。易言之,共同行为或合同说之缺陷在于难解公司章程之涉他效力,如股东结构变化格局中公司章程之属性、公司章程于治理领域之诸多强制性效力等,对于一人公司之章程亦为难解。尽管法谚有“任何规则都有例外,例外亦为一种规则”,然一人公司章程于治理领域诸多强制性效力上,与非一人公司章程并无本质差异,仍为治理公司之自治规则。

作为共同行为或者合同,规则之既定性及效力之特定性为其固有性格,灵活性不如自治规范。自治规范可随公司诸要素及情事变更而修订自如,且无论经历多少修订恒为公司自治规范,但合同之意思表示具有共同性,一旦达至一致则成为既定规则,效力亦主要针对当事人,此后之修订仍需共同意思表示且为合同之更新,而非恒久之规范。因此,社会情势变迁,工商业进步,以及法学思潮演变,似有非采自治规范说而不足以应时势要求之势。故而,公司章程之自治规范性质遂成为学界通说,亦属与时推移,殆属必然,并不足为奇。

从公司章程之特性上观察,公司章程具有法定性、公开性、自治性等特征。法定性包括制定之法定性、内容之法定性、效力之法定性、修改权限和程序之法定性以及登记之法定性;公开性主要是指公司章程所记载之全部内容均可为公众所知悉,公司和公司登记机关应当采取措施,方便公司股东及潜在投资者、债权人及潜在交易对象了解公司章程;自治性为公司经营自由之商法精神体现,且以不违反法律、行政法规为前提。上述特征表明,法律对公司章程之管制已超越对合同干预之程度,尤其是其制定与修改程序法定及公开性特征,已非合同所能容纳。如此情态,将公司章程界定为自治规范更具调和性。

2.章程之自治性趋势及其体现。应注意者,我国旧公司法因过分强调法治而使相应条款遭受扬弃,新公司法冀社会之要求,侧重公司章程之规范,章定规则,尘嚣甚上。公司章程为促成公司自治与社会物质文明繁荣之功臣。其影响于公司治理,更属至深且巨,昭然可见。例如,公司进行转投资或者为他人提供担保,由董事会或者股东会、股东大会决议,至于由董事会决议,还是股东会、股东大会决议,则由公司章程规定。公司进行转投资或担保数额由公司章程限定,既可限制转投资或担保总额,亦可限制单项转投资或担保数额。对此,公司法不予以限制。 而此等法律制度设计及对公司章程效力扩张规定之得失与取舍,于社会经济消长盈虚,影响甚巨,不可置之不顾。因此,公司章程尽管始于“股东共同制定”或者“发起人制订”,具有共同行为即合同性质, 但其实质功能在于规范公司治理,因而其本质属性界定为自治规范更为便宜,学说思潮上逐为大势所趋,水到渠成。

现代公司法对公司章程之强制性要求已经呈现出一种简化倾向。如美国旧式公司法大都要求公司章程必须记载如下最低限度信息:公司名称、期限、目的、权力、证券、公司注册所在地名称和地址、初选董事姓名和地址、设立人的姓名或名称及其地址。经验表明,几乎所有公司都选择“永久性期限”和“任何合法性目的”。结果是MBCA(美国律师协会制定之《示范商事公司法》)省略该两个条款,代之以规定,任何公司都能从事任何合法营业除非章程对其目的另有规定;任何公司都将永久存在除非章程选择了一定期限。 以我国公司法为例,公司章程之自治性、拘束性体现于诸多环节,包括但不限于下列方面:

一是为公司投资或担保行为提供自治规范。公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

二是规范股东、董事、监事及高级管理人员行为。公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益;不得滥用公司法人地位和股东有限责任损害公司债权人利益。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定之各自认缴出资额。股东以货币出资者,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设之账户;以非货币财产出资者,应当依法办理其财产权转移手续。自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资;但是,公司章程另有规定者除外,即公司章程可例外规定股东资格可不作继承。股份有限公司成立后,发起人未按公司章程的规定缴足出资,应当补缴;其他发起人承担连带责任。董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。如果违反此义务,给公司造成损失者,应当承担赔偿责任,并可引发股东诉权。公司章程还可对股权转让另行规定,且较公司法律规范优先适用。公司章程可以对公司董事会、监事、高级管理人员等特定持有人转让其所持有之本公司股份作出限制性规定。

三是规范公司决议无效或撤销及相关责任。股东会或者股东大会、董事会之会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程者,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。董事应当对董事会之决议承担责任。董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失者,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录者,该董事可以免除责任。

四是规范公司治理机构及其实体与程序问题。首先,在股东会或股东大会方面,公司章程可规定法定职权以外之其他职权。有限责任公司股东会定期会议应当依照公司章程规定按时召开。股份有限公司临时股东大会召开情形,亦可由公司章程规定。公司法上,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,但公司章程可对此作出另行规定。股东会之议事方式和表决程序,亦可由公司章程补充规定。其次,在董事会、监事会及经理方面,董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长之产生办法由公司章程规定。公司章程还可规定董事会、监事会法定职权以外之其他职权,直接规定执行董事之职权。董事会、监事会之议事方式和表决程序,亦可由公司章程补充规定。对经理职权,公司章程亦可另有规定。监事会应当包括股东代表和适当比例之公司职工代表,其中职工代表比例不得低于1/3,具体比例则赋予公司章程规定之自治规范机会。

此外,公司法还规定其他诸多事项之自治规范,例如会计师事务所之聘用或解聘事项,规定公司聘用、解聘承办公司审计业务之会计师事务所,依照公司章程规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。再如规范公司解散原因时,规定公司章程规定之营业期限届满或者公司章程规定之其他解散事由出现,亦为公司解散之情形,此时,公司亦可通过修改公司章程而存续。可见,作为自治规范之公司章程,既为公司治理提供自治空间,具有自治性,同时又为公司治理行为提供拘束力,具有规范性。因此,公司章程为公司自治规范,犹如公司内部政策,灵活可变,尚有补充法律漏洞之机能。对公司治理中若干事宜,公司法律限于立法之局限性,不可能面面俱到,天衣无缝。此时,针对公司治理之需,适时修法或制定特别法,固属一途,但此总是缓不济急。于是,公司章程作为自治规范,即可填补此一漏洞。

篇6:公司章程之性质与效力

何为公司章程之效力?公司章程效力由公司章程性质确定。若将公司章程界定为契约,则公司章程效力即为契约之效力,包括契约自身之效力及对当事人之约束力;若将公司章程界定为自治规则,则公司章程效力即为自治规则之效力,主要是自治规则规范本身效力及时间效力、对人效力等。由前文对公司章程性质界定之观察,公司章程效力既应包括章程自身之效力,即法律对公司章程的价值性判断;亦包括章程之自治规则效力,即法律对公司章程的约束力管制。

(一)确立公司章程效力之实益

从公司章程涵义、性质和特征观之,公司章程既为公司自治规则,又对公司之设立、运营意义甚巨,且亦涉及公司、股东、经营管理人员等相关利益主体之利益,因之,理论和立法上,公司章程之效力确立即颇具实益。

首先,确立公司章程之效力,乃切实确保公司章程作为公司自治规则地位之需。公司章程在性质上被普遍认为公司之自治规则,甚至被美誉为“公司宪章”,则欲使该自治规则或“公司宪章”发挥其自治功能,规范和约束相关利益主体之行为,即须确立其法定效力,明其约束之力,树其规范之威,以维护和巩固公司章程之地位。

其次,确立公司章程之效力,乃合理运用公司章程处理相关问题之需。现代公司法律格外强调商事自治精神,合法有效之公司章程成为处理公司内部相关问题之重要依据。《公司法》亦赋予公司章程作为判断行为效力、解决相关问题依据之地位,然公司章程生效之时间、范围及其保障机制等效力元素,须加以明确,方可使公司章程于处理相关问题时更具有可操作性。

再次,确立公司章程之效力,乃规范公司自治、完善公司治理以及保障有关利害关系人合法权益之需。前文已经指出,公司章程具有公开性,股东、潜在投资者及债权人有了解公司章程之权利,然作为自治规范之公司章程,其生效、变更、失效等效力状态亦须在公开之列,立法上必须明确,以便于公众查阅,保护利害关系人之合法权益。

(二)公司章程效力之内容

确立公司章程之效力确立颇具上述实益,然公司章程之效力究竟应包括何等内容?此一紧要问题,似应成为公司法学理论和公司立法必须加以关注者。然而,商法或公司法著述却少有关注或者关注不够。多数论述大都仅涉公司章程之对人效力,未就其时间效力加以探究。从公司章程作为公司自治规则之性质出发,公司章程之效力应包含公司章程之时间效力、对人效力及其保障机制等基本元素。从中国公司法律实践出发,结合中国《公司法》现行规定,参考国外有关立法及公司法学理论,兹分析如下:

1.公司章程自身之效力。前文已经指出,章程自身之效力即法律对公司章程的价值性判断。公司章程属于要式行为, 应记载一定事项,包括法定记载事项和任意记载事项。公司法理认为,各类记载事项之记载事实对公司章程自身效力及条款(记载事项)效力均有影响。法定记载事项又包括绝对必要记载事项和相对必要记载事项。其中,“绝对应记载事项,乃章程之要素,缺一记载于章程,则其章程不生效力”。 相对必要记载事项,有无记载,悉听自由,对于章程之效力毫无影响。但一经记载于章程,即发生法律上之效力。除上述法定记载事项外,其他凡不违背强行法规或公共秩序善良风俗之事项(如公司存续期间等),均得于章程中记载之。一经记载,非依修改程序加以变更,即有拘束力,例如董事会人数、会期、表决方法等。

由是观之,公司章程记载事项对公司章程效力之影响大致可分为几种情形:一是各种记载均符合法律规定和公序良俗之要求,公司章程即发生确定之效力;二是欠缺绝对必要记载事项之记载或者记载不合法,则公司章程即不生其效力;三是相对必要记载事项欠缺记载者,不影响公司章程之效力,记载者则生记载事项之效力;四是任意记载事项若违背强行法规或公序良俗,则该记载事项无效。当然,若出于保护公司及相关利害关系人利益,所记载事项严格于法定规则,则此类记载有效。由此可见,就公司章程自身效力而言,法律规定与章程实际规定有可能发生冲突,此在法律制度或实际生活上,究非佳兆,因之如何调整二者关系,实乃公司立法之任务。

2.公司章程之时间效力。公司章程之时间效力,简明释之,可谓公司章程之生效时间和失效时间也。然而,立法时人类智慧有限,无可能将未来社会所需,先为周延至当之考虑,巨细靡遗预定各种可期待制度。因此,中国《公司法》对公司章程时间效力亦未有明文。公司法学说上,对公司章程之生效时间,目前不同观点有三, 一种观点认为,章程自发起设立公司之股东签章时生效,此种主张基于对公司章程“契约说”之认识,既然公司章程为股东或者发起人之契约,根据契约法规则,公司章程应自当事人全体同意并签字时生效;第二种观点认为,公司章程应自公司成立时生效。因公司章程是约束包括公司在内当事人之协议,公司尚未成立,何以约束公司和后来加入之投资者以及公司之管理者。第三种观点认为,应区别对待公司章程之生效时间,然对如何区分对待,又有两种相异观点,一是对于有限责任公司和发起设立之股份有限公司,公司章程自全体股东或者发起人签名、盖章时生效,对于募集设立之股份有限公司,公司章程自创立大会通过时生效;另一种观点则从公司章程内容角度观察,认为调整发起设立公司之投资者关系之内容,自签字盖章时生效,调整其他内容者(如尚未成立之公司、尚未产生管理人员及未来可能加入公司之其他股东之内容),则自公司成立时生效。

综合以上关于公司生效时间之观点,“签章生效说”似有忽略公司章程和公司之直接对应关系之嫌,亦难免忽略尚未产生之管理人员及未来可能加入公司之其他股东效力问题之嫌;“公司成立说”则似有忽略公司章程内容复杂性之嫌,亦无法回答设立中公司股东之间关系调整问题;“区分对待说”中,第二种观点从调整内容角度确定公司章程效力,其实仍未回答公司章程之生效时间,只是对调整内容作出划分。因之,相比之下,第一种观点更为合理,即就有限责任公司和发起设立之股份公司而言,应自全体股东或发起人签字盖章生效,因为此乃基于调整发起人关系之需。而于募集设立之股份有限公司情形,其公司章程自创立大会通过时生效,此既可解决未成立公司以及未来加入公司之其他股东受公司章程约束之问题,亦可体现公司法理中之继受性和公司治理之民主性。即,公司成立后,对公司设立过程中所发生之行为后果通过继受由公司接受,同时,承认公司章程也是后来加入之管理者和股东取得管理地位和股东地位之前提条件。而对于创立大会中未出席会议或持反对意见之认股人,要么因不同意公司章程而选择退出公司,要么依照“少数服从多数”原则自动接受公司章程之约束力。

关于公司章程的失效时间。公司章程之失效,简明释之,可谓已经生效之公司章程丧失效力。根据我国《公司法》第82条规定,“公司的解散事由与清算办法”属于股份有限公司章程的绝对必要记载事项。据此,公司章程并不因解散事由发生而失效。在公司清算过程中,仍然应当按照公司章程规定的清算办法组织清算组进行清算。 公司章程之失效可以分为全部失效和部分失效。全部失效,谓公司章程作为一整体而丧失效力,主要发生于因公司不能成立而失效以及因公司终止而失效两种情形。因公司章程乃针对已经成立之公司,公司不能成立,自然无须章程存在;公司终止,其章程亦自然失其效力。公司章程之部分失效,谓公司章程之部分内容和条款失其效力,此情形多发生于公司章程部分内容和条款修改或废除之情形,自股东会会议决定修改或废除部分内容或条款时失效。当然,公司章程部分失效不影响公司章程之整体效力。

3.公司章程之对人效力。公司章程之对人效力,简明释之,可谓公司章程对哪些人产生约束力。中国《公司法》规定,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。此乃中国现行法律对公司章程对人效力之明文规定。公司章程不仅仅是制定者之间的一种契约安排和私法秩序,而且是一种涉他性文件。这种涉他性体现在:第一,约束主体和效力的涉他性。各国公司法大都承认可,除了章程制定者应当受到公司章程约束以外,公司章程的'效力还具有扩张性,它可以约束制定者以外特定范围内当事人的行为。第二,记载事项的涉他性。公司章程记载事项大体上可以分为有关公司内部组织、成员关系的事项和有关公司外部事务的事项两类。前者如公司内部机构之间的权责及划分等,后者如公司合并分立解散等。公司章程的这种涉他性决定了公司章程的对人效力。 兹简析如下:

公司章程对公司具有约束力。公司章程乃公司之组织和行为规则,自然对公司发生约束力。在公司法理上,公司章程对公司之约束力包括对内约束力和对外约束力。对内约束力集中体现为对公司内部组织和行为之约束力;对外约束力则集中体现为对公司自身行为之约束力,具体表现为对公司权利能力和行为能力之影响。体现在中国公司立法上,《公司法》第12条规定,公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记,公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。并且,在有限责任公司和股份有限公司中亦分别就公司章程记载事项立有规定。 章程乃公司自治性规范,则公司当然应于章程规定之经营范围内活动。公司超越其章程,从事其经营范围之外活动,其行为越权。对于此种越权,传统公司法赋予其无效后果,英美普通法时代则绝对否定越权行为。然公司越权不仅涉及公司、股东之利益,亦涉及与公司从事交易之第三人利益,公司越权导致绝对无效后果之规定,不仅无视第三人利益之保护,亦不利于公司自身利益之维护。因之,有些国家通过诸如全体股东追认、禁止反言原则等规则,严格限制公司越权行为无效之适用范围。中国《合同法》亦规定,法人或其他组织之法定代表人、负责人超越权限订立合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效。 合同法解释(一)亦规定,当事人超越经营范围订立合同,法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定者除外。 可见,中国现行立法亦对限制公司越权行为无效之适用范围有显著体现。此外,有些国家甚至作出明令废止公司越权行为无效之规定,如欧洲共同体“1968年第一号指令”规定,凡经公司董事会所决定之交易,对于该公司进行交易之善意第三人而言,均应视为该公司能力范围内之交易。可见,公司章程对公司之约束力体现于诸多方面,从公司名称和设立,到公司解散事由与清算办法(股份有限公司),公司章程均对公司具有约束力,公司须依据公司章程规定,规范自身组织和行为。

公司章程对股东具有约束力。确定公司章程之效力,首先需要界定股东之范围。严格谓之,公司章程对股东之效力,乃针对公司成立之时及以后具有股东身份之投资者而言。然一般情况之下,公司成立时之股东与公司设立过程中之投资者范围一致。公司成立后加入之其他股东,乃以承认公司章程之效力为前提,当应受公司章程约束。其次,于学理观之,公司章程对股东约束力集中体现于股东如何行使权利、履行义务,并防止股东权之滥用。因之,公司章程须对公司法规定之较为原则性权利义务加以具体化,增强其可操作性。当然,对于公司法规定之股东权利,章程不能剥夺。

公司章程对董事、监事和高级管理人员具有约束力。基于公司章程之自治规则属性,董事、监事和高级管理人员对公司负有信赖义务,并且负责公司经营决策、公司事务之执行和监督,于公司活动中扮演之作用甚巨。公司章程对公司机构及产生办法、职权、议事规则等均有规定,因之,董事、监事和高级管理人员应依据公司章程规定行使职权、履行义务。否则,应承担相应法律责任。

需要指出,公司只对公司内部与投资和管理有关之人员发生效力,通常言之,对于公司之非管理人员和非股东身份职工,及公司外部人如债权人或者其他任何第三人不发生约束力。因为,公司章程之自治规则性质,决定其仅于公司范围内部与投资及管理有关之事项发生效力,对于公司空间外人员不生约束力。易言之,公司章程不能对抗善意第三人。据此,倘公司违反公司章程与善意第三人发生交易,并不能导致行为无效。但若第三人或者相对人明知或者应知公司违反章程与其订立合同或者发生交易,则可能基于公司越权行为而由利害关系人主张行为无效。

(三)公司章程效力之保障机制及完善建议

确立公司章程效力之意义、自身效力、时间效力及对人效力,必须有相应保障机制使公司章程效力能够有效运行。在公司章程效力之保障机制方面,可以表现为立法之科学界定和规范,受公司章程约束人员之恪守,以及违反公司章程之法律责任承担等诸多方面。然从违反公司章程之事后救济观之,公司效力之保障机制集中体现为法律责任保障,即违反公司章程之法律后果。对此,各国公司立法均有相应规定。前文已经指出,中国现行《公司法》对公司、股东、董事、监事和高级管理人员违反公司章程之法律后果均作相应规定。例如,股东会或者股东大会、董事会之会议召集程序、表决方式违反公司章程,或者决议内容违反公司章程者,股东可以自决议作出之日起60日内请求法院撤销;股东违反公司章程所规定之义务,公司有权要求其履行,因此给公司造成损失者,应对公司承担损害赔偿责任,股东违反公司法和公司章程,滥用股东身份和地位,给公司和其他股东造成损失者,亦应承担损害赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益者,应对公司债务承担连带责任;公司董事、监事和高级管理人员违反法律、行政法规和公司章程,给公司造成损失者,应承担损害赔偿责任,董事、高级管理人员违反法律、行政法规和公司章程,损害股东利益的,股东可向法院提起诉讼。 可见,公司立法通过对违反公司章程法律后果之规定,为公司章程效力之发挥,设有较好责任保障机制。

综上所述,公司章程之效力,乃关系到公司章程发挥其自治规则功能成败之重大问题,公司立法必须对公司章程之时间效力、对人效力以及违反公司章程之法律后果等作出明确规定。各国和地区公司体制特别是设立体制不尽相同,关于公司章程之效力尤其是生效时间规定并无统一模式。从中国现行公司立法来看,只对公司章程之对人效力和违反公司章程之后果立有规定,对公司章程之时间效力并无明确规定,因之,建议完善中国公司法律制度之时,重视对公司章程效力之规定。

具体而言,立法指导思想上,遵循商法之自治精神,提高公司章程之地位,重视对公司章程效力规定,同时确保公司法律规则和章程自治规则之平衡性;明确规定公司章程之时间效力,尤其是生效时间。可考虑采纳“区别对待说”,针对不同公司设立情况,作出公司章程之相应生效时间;整合公司章程之对人效力规则,使公司章程对公司、股东以及董事、监事、高级管理人员之效力规则更为具体化,并使其更具有可操作性,同时注意涉及第三人交易关系时之利益调整;完善有关公司章程效力保障机制之规定,确保公司章程自治规范功能充分而有效之发挥。一言以蔽之,完善公司章程效力之规则,才能真正使公司立法体现出商法之自治精神、使公司章程真正彰显其“公司宪章”之美誉,又能使公司及其股东、董事、监事和高级管理人员在公司法律和公司章程共同规制下,沿着规范化治理之路实现营利目的,履行社会责任。

篇7:公司章程的性质与内容

我国《公司法》第十一条明确规定:“设立公司必须依法制定公司章程。”同时在有限责任公司和股份有限公司的设立条件中都要求应当具备公司章程。在实践中,公司章程是注册公司的必备的形式文件,同时公司章程在公司运行过程中也起着重要的作用。

一、公司章程的性质

关于公司章程的性质目前存在自治法说、契约关系说和宪章说等几种学说,无论是哪种学说都一定程度上体现了公司章程的自治特点,只要股东达成合意,且不违背公司法的强制性规范,就可以制定公司章程。因此,可以说公司章程是股东自治意思规则的载体,即股东们根据自己的意愿对公司各方权利义务的分配。

根据公司法的相关规定,公司章程是关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据。首先,公司章程是规范股东之间及公司内部关系的准绳。其次,公司章程是公司股东、高级管理人员及公司运行的基本准则。再次,公司章程是规范公司与第三人的关系和政府对公司进行监督管理的依据。

二、公司章程的内容

我国《公司法》第二十五条和八十二条分别列举了有限责任公司和股份有限公司的章程应记载的事项,其中

第二十五条规定:“有限责任公司章程应当载明下列事项:

(一)公司的名称和住所;

(二)公司的经营范围;

(三)公司注册资本;

(四)股东的姓名或者名称;

(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;

(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;

(七)公司的法定代表人;

(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。”

第八十二条规定:“股份有限公司章程应当载明下列事项:

(一)公司名称和住所;

(二)公司经营范围;

(三)公司设立方式;

(四)公司股份总数、每股金额和注册资本;

(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;

(六)董事会的组成、职权和议事规则;

(七)公司法定代表人;

(八)监事会的组成、职权和议事规则;

(九)公司利润分配办法;

(十)公司的解散事由与清算办法;

(十一)公司的通知和公告办法。

(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。”

三、公司章程的法律效力

公司章程一经生效,即发生法律约束力。公司章程的性质,决定了公司章程的效力及于公司及股东,同时对公司的董事、监事、等高级管理人员具有约束力。我国《公司法》第十一条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”

1、对公司产生约束力。

公司章程是公司组织与行为的基本准则,公司必须遵守并执行公司章程。根据公司章程,公司在运行过程中具有严格执行公司章程的义务。

2、对公司的股东产生约束力。

公司章程是公司的自治规章,只要是公司的.股东,公司章程对其均产生约束力,股东以股东的身份与公司发生关系必须遵守公司章程的规定并对公司负有相应的义务。

同时,公司章程使股东相互之间相互负有义务,因此,如果一个股东的权利因另一个股东违反公司章程规定的个人义务而受到侵犯,则该股东可以依据公司章程对另一个提出权利请求。

3、对董事、监事和高级管理人员产生约束力。

作为公司的董事、监事、经理等高级管理人员对公司的经营决策起着重要的影响,其在具体的管理过程中行使的职权大部分源于公司章程的具体规定。因此,公司的董事、监事、经理对公司负有诚信履行公司章程的义务,违反公司章程规定的职责,公司或股东可以依据公司章程向其主张权利。

四、公司章程的修改

根据我国《公司法》的相关规定,在不损害股东利益、不损害债权人利益、不妨害公司法人一致性原则的前提下,公司章程是可以修改的。但是公司章程的修改必须遵循法定的程序:

第一步,由董事会提出修改公司章程的提议;

第二步,将修改公司章程的提议通知其他股东;

第三步,由股东会或股东大会表决通过。根据我国公司法的规定公司性质的不同,表决的方式不同,有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过方能形成修改公司章程的决议;股份有限公司必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过方能形成修改公司章程的决议。

第四步,公司章程修改后,应向工商行政管理机关申请变更登记。

篇8:社会募捐法律性质

社会募捐法律性质

摘要:社会募捐是社会成员之间互相救济互相帮助的一种方式,是我国慈善活动的重要组成部分,相对于其他组织严密、程序复杂的公益组织,社会募捐的发起更加灵活,救济也更为及时。

关键词:社会募捐;法律性质;利他合同;赠与合同

本文中社会募捐的定义是狭义的,按照目前理论界通说,社会募捐定义是一定的单位、组织或一定数量的自然人为实现特定目的,而自觉发起的,以公开的形式向不特定社会公众募集捐资的行为。一、社会募捐法律性质争论的梳理

对社会募捐法律性质、当事人法律地位,理论界存在较大争议,本文主要分析以下两种观点:

(一)附条件赠与合同说

该学说认为,募集人发起的募捐公告应该视为一个要约,而捐赠人将钱物给予募集人的行为可以视为一个承诺,这个承诺正是基于捐赠人对募集人的人身依赖关系作出的,二者之间建立的是委托合同关系。作为捐赠人的委托人,募集人与受益人之间产生的是赠与合同关系。捐赠人委托募集人作为其代理人对受益人进行捐赠,而捐赠人与受益人之间并没有发生直接的赠与关系。而所附条件为附解除条件,捐赠人就自己的财产无偿赠与给受赠人附加了解除条件,即捐赠目的成就或募捐事由不存在时,合同失效,无须捐赠人的撤销。

此学说不合理之处有二:其一,委托合同是由双方约定,由受托人处理委托人事物的合同,是建立在委托人与受托人相互信赖的基础上。但是社会募捐是募集人以自己的名义自觉发起的,自始至终并未与捐赠人达成委托代理关系,因此并不是捐赠人的代理人;其二,对于赠与合同所附的解除条件是否是募集人与受益人之间意思表示一致的产物,这一理由也不明确。笔者认为,社会募捐是募集人自觉发起的,并非经受益人授意发起,因此,该解除条件并非是募集人与受益人之间合意的产物。

(二)附义务赠与合同说

社会募捐中,捐赠人为受益人进行捐赠,其所附义务就是捐款用于特定救助事项。募集人在社会募捐发起阶段的地位可以认定为是受益人的代理人,代理受益人发布捐赠的要约邀请,代理受益人作出同意捐赠的承诺,代理受益人接受捐赠的财物等,同时捐赠人对募集人也具有人身信赖关系,信任其发起目的是可靠的,意图是善意的,所以才愿意将财物交由其管理,因此,募集人既是捐赠人的代理人,又是受益人的代理人,此为该学说主要观点。

笔者认为该学说存在漏洞:首先,此种观点认为募集人既是捐赠人的代理人又是受益人的代理人,有双方代理之嫌疑;其次,社会募捐是募集人以自己的名义自觉发起的,并未受哪一方授权代理,因此并不是任何一方的代理人,事实上,募集人作为社会募捐合同中的当事人,虽然在募捐法律关系中是订立募捐合同的主体,但他仅起一种中间桥接的作用,这种作用体现在自始至终的募捐活动过程中。再次,如果认为募捐是附义务的.赠与合同,那么,既然附有义务,则谁是相对应的权利人?是赠与人(捐赠人)还是第三人?很显然,无法回答这个理由。所以只能说附有指定用途,而不能说附有义务。二、社会募捐应为特殊形式的赠与合同

我国学界较为一致的观点是社会募捐是一种特殊形式的赠与合同,但关于其特殊形式的定性并未形成一致观点。笔者认为社会募捐是一种附解除条件的利他赠与合同。

首先,在社会募捐活动中,募集人向社会公众公开发出募集捐款的倡议,是一种典型的对世要约。捐赠人通过了解要约的具体内容,如受益人的特殊情况等,从而作出相应的承诺,为一定捐赠行为或捐赠承诺,合同便成立了。“就社会募捐的赠与性而言,应属于赠与合同,但又具有不同于一般赠与合同的特性,还具有无偿性,因此应认定为赠与合同的一种特殊形式。”

其次,募集人和捐赠人不是为各自的利益而订立募捐合同,而是使处于困境中的第三人也就是受益人获得合同利益,因此,社会募捐是为第三人利益的合同。但“利他合同在结构上实际上是一种普通合同并附有一项第三人利益的约款,此项第三人利益的约款转变了契约给付之方向,”因此,社会募捐是为第三人设定利益的赠与合同,即利他赠与合同。

再次,社会募捐是将捐款用于特定救助人的特定救助事项,是附有特定使用用途的一种赠与。当目的已达成或目的无法达成时,合同解除。因此社会募捐是附有解除条件的利他赠与合同,解除条件成就,合同失效,但效力不溯及既往。

在我国当前的法律框架下,将社会募捐定性为附解除条件的利他赠与合同已较为完整准确的说明了社会募捐的本质属性和基本特征。

此外,社会募捐还具有以下自身特有的特征:

首先,捐赠人具有不特定性。社会募捐是面向整个社会或某个特定范围内的群体发起的倡议捐款,在此范围内的每个人都有可能成为捐赠人,不论有无民事行为能力,每个人都可以尽自己绵薄之力来帮助他人。一般来说,捐赠人人数众多,比较分散,且多数并未署名,具有明显的不确定性。

其次,募集人具有任意性。社会募捐中募集人的资格条件并没有任何限制,一般都是不特定的,任何自然人、法人、社会团体和其他组织都可以自己的名义进行募捐,一般是被救助人或其近亲属所在的单位、社区、政府相关部门或机构。

再次,当事人之间具有高度信任性。社会募捐中,捐赠人所为的捐赠是基于对募捐人的高度信任才进行的,确信募捐倡议中被救助人或被救助事项是真实存在的,信任募集人会谨慎管理、如实转交善款,并将善款用于特定被救助对象的特定事项。而受益人信任募集人所交付的善款是合法募捐的,并且该赠与是无偿进行的。

另外,受益人的特定性,募捐目的的明确性和公益性,捐赠行为的人身属性等,也是社会募捐不同于其他一般赠与的特征。

参考文献:

[1]何卿源.关于社会募捐的法律理由探讨[J].法制与社会,(3):661.

[2]宋海洋.社会捐赠剩余的法律评析[J].法学,(3):128.

篇9:承诺书的法律性质

在保密行政管理过程中,为承担保守国家秘密义务、保护国家秘密安全所签订的承诺书具有何种性质,存在诸多争议,影响着保密承诺书作用的发挥。因此,有必要对保密承诺书的法律性质和效力进行研究,加以明确。

一、保密承诺书的概念和特征

本文所讲的保密承诺书是指保守国家秘密承诺书,即根据《保密要害部门部位保密管理规定》等有关保密政策法律的规定,接触或者知悉国家秘密的人员在任职、上岗或者离岗之前,与机关单位签订的保证已了解各项保密制度、履行保密义务、承担法律责任的书面合同。

具体来说保密承诺书具有以下法律特征:

(一)保密承诺书的一方必须是国家公权主体。

保护国家秘密是一种国家事权,任何合法掌握或使用国家秘密的机关、单位都可以成为国家公权主体,代表国家行使对国家秘密的管理权。因此,它可以作为行政主体要求相对人(包括内部相对人和外部相对人)承担具体的保密义务和责任。

(二)保密承诺书的目的是为了保护国家秘密安全。机关、单位与工作人员签订保密承诺书,其直接目的是为了使相对人了解自己的保密义务和责任,但最终目的是为了确保国家秘密安全。在保密承诺书中,无论是设定实体性权利义务,还是程序性权利义务,都是服务于实现保护国家秘密这个根本目的。

(三)保密承诺书中的权利、义务,是保密法上的权利、义务。

保守国家秘密的义务,是一种法定义务,是一种公法上的义务,接触、知悉国家秘密的每一个人都必须无条件地承担保密义务,因此,保密义务并不因承诺而产生,承诺内容只是保密义务具体化的一种形式。

保密法是一部行政法律,显然具有行政法上权利和义务的特征,即权利和义务具有同一性,权利与义务不能截然分开,权利中含有义务,义务中含有权利。所以,党政机关、涉密单位与工作人员签订保密承诺书,本身就是行使行政职权、保护国家秘密的一种手段。

二、保密承诺书的法律性质

从分类来看,承诺制度可以分为民事承诺和行政承诺,区分两者最重要的标准是订立合同的目的。行政合同是行政主体为实现行政目的,依法与相对人签订的,能够设立、变更和终止行政法律关系的协议,是具体行政行为。

行政合同具有三个显著特征:一是必有一方当事人是行政主体,另一方是行政管理相对人,且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。二是签订目的是为了直接执行公务,履行公法上的权利和义务。

如果合同内容只涉及私法上的权利与义务,则应视为民事合同。三是其内容为行政法上的权利和义务。

行政合同的内容必须符合法律、法规的规定,双方都无完全的自由处分权。而民事合同则不然,只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定,就应合法有效。

根据调整行政关系范围的不同,行政合同又可以分为内部行政合同和外部行政合同。内部行政合同是调整内部行政关系的合同,通常在行政主体与其成员之间缔结;外部行政合同是调整外部行政关系的合同,通常在行政主体与外部相对人之间缔结。准确地说,行政承诺属于内部行政合同。

一般来讲,签订保密承诺书是签订人事、劳动聘用合同的一个条件,或者是补充协议,如,行政机关在录用、聘用、调用工作人员时,经常要求这些工作人员就某一事项向用人机关作出书面承诺。如果把保密承诺书与人事、劳动聘用合同结合在一起的话,保密承诺书是典型的内部行政合同,其主体、目的和内容等都具有行政性合同的性质,所以说,保密承诺书是一种行政法意义上的法律文书。

保密承诺书虽然与私法合同一样,取决与双方当事人的合意,但当事人无权就违反保密义务应当承担什么样的法律责任进行约定,保密承诺书的内容也不能超出行政主体的法定职权范围。

此外,虽然保密承诺书原则上应当以保密法律、法规规定的范围为基础,但由于保密行政管理的特殊性,党和政府的政策也是我国保密行政主体行使行政职权的重要渊源,保密行政主体依据政策所赋予的权限所缔结的保密承诺书也合法有效,其他超出权限范围所缔结的承诺书则属于无效。因此,保密承诺所形成的法律关系不受私法支配,应当适用公法规则。

三、保密承诺书的作用和效力

从保密承诺书最直接的作用来看,它可以起到对内部行政相对人的保密警示作用。同时,保密承诺书是行政主体行使行政权的一种方式,对行政相对人具有强制执行力。因此,从行政合同的角度看,保密承诺书主要应当具有以下作用:

(一)具体化保密义务。保密承诺书的作用就是将保密法中具有法定性、抽象性、概括性的权利和义务具体化、明确化,它将当事人所固有的保密法上的权利与义务,落实到具体相对人身上,并督促其切实履行。如有关政策、保密法律法规规定了6个月至3年的脱密期管理,但对如何具体执行并没有规定,需要保密行政主体根据具体岗位的涉密程度设定不同的保密期限。

人事部印制的《事业单位聘用合同(范本)》中要求“在涉密岗位工作的,解除本合同应当遵守国家有关涉密人员管理规定”。

(二)界定法律责任。签订保密承诺书对于界定行政主体与承诺人的法律责任具有重要作用,在签订前,行政主体首先要尽到告知义务,即告知承诺人应承担的保密责任和义务,这是承诺人承诺的前提,如果行政主体未履行告知义务,就要承担相应的领导责任。

对承诺人来讲,签订了保密承诺书,就意味着其已经知悉相应的保密责任和义务,如果违反承诺泄露国家秘密构成犯罪,进行责任认定时,就可能会被认定为故意,所以,签订保密承诺书是判定承诺人犯罪故意和过失的重要标准。

(三)有利于保密行政主体行使保密监督管理权。由于保密行政主体与保密承诺人之间大都存在管理与被管理的关系,在保密承诺书中,双方当事人的权利与义务并不完全对等,行政主体在保密承诺书中享有一定特权,这些特权可以在缔约时以强制性条款的形式存在,相对人要签订承诺书就必须接受这些特权,保密承诺人可以针对这些特权提出缔约的异议,但无权单方面拒绝缔约。具体讲,保密行政主体可以行使下列权力:

1.缔结保密承诺书的提出权。保密行政主体作为国家秘密的管理者,为了实现其保护国家秘密的目的,可以要求接触和知悉国家秘密的人对保守国家秘密作出承诺。

2.监督检查权。保密行政主体有权对保密承诺书的履行情况进行经常性的监督检查,督促相对人切实履行保密义务。

3.强制执行权。保密行政主体对那些不履行义务的保密承诺人,可以采取措施强制执行,有时甚至无需请求法院判决而依据职权直接行使强制执行权,比如,当发现涉密人员不履行保密承诺,可以将其调离涉密岗位,不允许接触和知悉国家秘密。

4.制裁权。在保密承诺书有效期中,保密行政主体如果认为保密承诺人未履行设定的义务,为保证承诺书的执行,保密行政主体可以对相对人采取一定的强制措施或行政处分。对需要进行人身自由等方面的限制时,还可以提请有关司法机关进行制裁。如,离岗离职后当事人如果违反对涉及出境、就业等方面的承诺时,保密行政主体可以把保密承诺书作为有法律效力的强制性文书提请有关机关执行。

夫妻之间婚内承诺书的法律效力【二】

离婚诉讼中,法官经常会遇到一方当事人出具的另一方立下的一封封“痛改前非”的保证书,要求人民法院判令“保证人”履行保证书的约定,而达到其诉讼请求的目的。

如何认定夫妻之间婚内保证书的效力?这不仅是诉讼双方当事人争论的焦点问题,更是法官查明案件事实,依法作出裁判的先决条件。

夫妻之间婚内保证书,通常是在夫妻生活期间,一方存在过错行为,比如婚外情、吸毒、赌博、家庭暴力等,因为行为暴露或亲友规劝,为挽回婚姻而承认错误并作出“如若再犯,自愿离婚”、“财产归对方所有”、“放弃孩子的抚养权”、“给予对方经济赔偿”等各种书面承诺。对于该类保证书,因其内容不同,法院认定的情况也各不相同。具体而言,笔者认为可做如下归纳:

一、关于再犯就离婚的保证

我国《婚姻法》第二条第1款规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。任何人不得以任何名义对公民该项权利进行限制。为了离婚而设置附带条件在起诉离婚时并不具有法律效力。

当然,保证书中所记载的过错方的过错行为,仍可作为法院认定过错方是否存在过错行为的事实以及夫妻感情是否破裂的证据之一。离婚具不具备法定条件,还得依靠当事人对证据得收集,简单的一纸保证书恐怕是解决不了实质问题的。

二、关于离婚时财产处分的保证

对于“财产归对方所有”等因为过错行为导致离婚时,单方对财产怎样分割的保证。在能证实保证书是保证人的真实意思表示,且不存在欺诈、胁迫等违法行为,也不损害国家、集体或第三人的合法权益,符合我国《婚姻法》第十九条的规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有,约定应当采用书面形式”的前提下,人民法院应当予以确认。

三、关于离婚时子女抚养权归属的`保证

我们经常说约定自由,即只要不违反法律规定和社会公序良俗,当事人双方可以在契约中约定任何内容。考虑到婚姻的特殊性,我国法律明确将婚姻、收养等人身关系排除在合同法的调整范围之内。也就是说,对于子女抚养权的协商不能违反我国《婚姻法》的规定。

因此当婚姻问题需要对子女抚养予以明确而双方争执不下时,一方对于子女抚养权承诺的效力就显得十分脆弱,对法庭的判决往往起不到什么作用。法官会根据子女的年龄、父母的收入等情况综合考虑,从有利子女身心健康出发,再来确定抚养权的归属问题。

四、关于离婚损害赔偿的保证

我国《婚姻法》第四十六条规定:“有下列情形之 一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这是离婚损害赔偿的法定情形,也是法律对无过错方权益的最基本的保障。

而《婚姻法》并没有对离婚损害赔偿的约定作出限制性的规定。由此我们可以这样理解:对于保证人作出的只要再发生对家庭不负责的行为,包括赌博、吸毒、婚外情、家庭暴力等,愿意支付对方赔偿金的承诺,实际上是对离婚中无过错方有权请求损害赔偿的一种约定。该约定属于有效的民事法律行为,自成立时即产生法律约束力。庭审中对伴侣的不信任态度和对婚姻本身缺乏信心。

婚姻的牢固源于相互理解和信任,夫妻间签订这样的协议已经暗含着彼此的不信任,为婚姻的破裂埋下了伏笔。在这种情况下,所谓的婚姻就变成了业余侦探追查背叛者的游戏,最终走向解体是理所当然的事。

被背叛的一方虽然获得了经济补偿,却失去了婚姻,这说明“忠诚协议”并不能保护婚姻,其意义是可疑的。能够提供充分有效的证据证明过错方存在过错,法院就应当予以支持,当事人必须遵照履行。

其实立夫妻之间婚内承诺书,这个行为本身就意味着夫妻彼此的不信任和对婚姻缺乏信心。在司法实践中,我们不难发现许多保证书非但没有起到保险的作用反而为夫妻的感情破裂埋下了伏笔。在婚姻生活中,犯错了改过来还有机会,如果一错再错,再多保证书也换不来从前的美好姻缘。

篇10:拟定公司章程有什么法律风险

拟定公司章程有什么法律风险

一、公司组织活动规则条款的法律风险

看待该法律风险时,首先是看公司章程是否有规定。在没有规定时则需要了解公司是否具有约定俗成的操作方式。通常而言,这种法律风险只有当股东或董事之间发生矛盾,要故意寻求决议形成障碍时才会转化为法律危机,因此属于较易弥补的法律风险。章程虽对此进行了规定,也同样需要考察规定是否具有足够的可操作性。

二、出资条款的法律风险

以非货币方式出资的形式,扩展到股权、债权、商标权等一切可以用货币估价并可以依法转让的财产。为确定这种出资的估价,《公司法》规定应当进行评估。但章程若无明确约定,股东因评估机构选任的权利同样可能发生争议。另外,若股东每次出资并不是按照最终占出资份额的比例进行时,因为实际缴纳出资和约定的出资份额不符,股东按照实际缴纳出资比例还是按照约定的出资份额比例行使股东权利,若缺乏约定很容易发生争议。

三、股东会决议事项条款的法律风险

根据对公司经营影响的重要程度不同,《公司法》列举了若干须经特别决议的事项。法律规定的特别决议事项,仅仅是普遍认为对公司有重大影响的事项。随着公司发展,股东会决议事项条款安排不当的法律风险会随着公司的发展不断增大。

四、股东与董事会权限划分的法律风险

股东会与董事会之间的关系如何协调处理值得重视,而且,一些事关公司大局的事情往往会引发这两个机构之间争议,而公司章程一个重要作用就是划分这两个机构的权限。然而很多公司章程只简单按《公司法》的规定,但概括性强,而操作性弱。

五、法定章程决定事项条款的法律风险

《公司法》第十六条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。《公司法》第一百七十条规定,公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。上述事项法律仅仅为公司章程规定提供了选择范围,并没有明确作出规定,章程项缺乏相应的规定,则法律风险必然存在。

企业依法制订各项章程、规章制度是企业内部“立法”,是企业规范运作和行使主权的重要方式之一。企业应当最大限度地利用和行使好法律赋予的这一权利,成功的企业多制度,其效果是使企业运作平稳、流畅、高效,并可基本上防患于未燃。

附:

公司章程范本

第一章 总则

第一条 公司宗旨:通过设立公司组织形式,由股东共同出资筹集资本金,建立新的经营机制,为振兴经济做贡献。依照《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》的有关规定,制定本公司章程。

第二条 公司名称:*****广告有限公司

第三条 公司住所:****萱花路230号

第四条 公司由2个股东出资设立,股东以认缴出资额为限对公司承担责任;公司以其全部资产对公司的债务承担责任。公司享有股东投资形成的全部法人财产权,并依法享有民事权利,承担民事责任,具有企业法人资格。

股东名称(姓名)证件号(身份证号)

甲*** *********************

乙*** *********************

第五条 经营范围:从事各类广告的制作、发布。(涉及经营许可,凭许可证经营)

第六条 经营期限:。公司营业执照签发日期为本公司成立日期。

第二章 注册资本、认缴出资额、实缴资本额

第七条 公司注册资本为20万元人民币,实收资本为20万元人民币。公司注册资本为在公司登记机关依法登记的全体股东认缴的出资额,公司的实收资本为全体股东实际交付并经公司登记机关依法登记的出资额。

第八条 股东名称、认缴出资额、实缴出资额、出资方式、出资时间一览表。

股东名称(姓名)认缴情况 实缴情况

认缴出资额出资方式 认缴期限实缴出资额出资方式出资时间

货币 实物货币 实物

第九条 各股东认缴、实缴的个公司注册资本应在申请公司登记前,委托会计师事务所进行验证。

第十条 公司登记注册后,应向股东签发出资证明书。出资证明书应载明公司名称、公司成立日期、公司注册资本、股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期、出资证明书的编号和日期。出资证明书由公司盖章。出资证明书一式两份,股东和公司个执一份。出资证明书遗失,应立即想公司申报注销,经公司法定代表人审核后予以补发。

第十一条 公司应设置股东名册,记载股东的姓名、住所、出资额及出资证明书编号等内容。

第三章 股东的权利、义务和转让出资的条件

第十二条 股东作为出资者按出资比例享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利,并承担相应的义务。

第十三条 股东的权利:

一、出席股东会,并根据出资比例享有表决权;

二、股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告;

三、选举和被选举为公司执行董事或监事;

四、股东按出资比例分取红利。公司新增资本时,股东可按出资比例优先认缴出资;

五、公司新增资本金或其他股东转让时有优先认购权;

六、公司终止后,依法分取公司剩余财产。

第十四条 股东的义务:

一、按期足额缴纳各自所认缴的出资额;

二、以认缴的出资额为限承担公司债务;

三、公司办理工商登记注册后,不得抽回出资;

四、遵守公司章程规定的各项条款;

第十五条 出资的转让:

一、股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资;

二、股东向股东以外的人转让其出资时,必须经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意的,不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下其他股东对该转让的出资有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自出资比例行使优先购买权。

三、股东依法转让其出资后,公司应将受让人的姓名、住所以及受让的出资额记载于股东名册。

第四章 公司机构及高级管理人员资格和义务

第十六条 为保障公司生产经营活动的顺利、正常开展,公司设立股东会、执行董事和监事,负责全公司生产经营活动的策划和组织领导、协调、监督等工作。

第十七条 本公司设经理、业务部、财务部等具体办理机构,分别负责处理公司在开展生产经营活动中的各项日常具体事务。

第十八条 执行董事、监事、经理应遵守公司章程、《中华人民共和国公司法》和国家其他有关法律的规定。

第十九条 公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题,应当事先听取公司工会和职工的意见,并邀请工会或者职工代表列席有关会议。

第二十条 公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会和职工的意见和建议。

第二十一条 有下列情形之一的人员,不得担任公司执行董事、监事、经理:

一、无民事行为能力或者限制民事行为能力的人;

二、因犯有贪污、贿赂、侵占、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪;被判处刑罚,执行期未满逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利。执行期满未逾五年者。

三、担任因经营不善破产清算公司(企业)的董事或者厂长、经理,并对该公司(企业)破产负有个人责任的,自该公司(企业)破产清算完结之日起未逾三年者;

四、担任因违法被吊销营业执照的公司(企业)的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司(企业)被吊销营业执照之日未逾三年者;

五、个人所负数额较大的债务到期未清者。

公司违反前款规定选举、委派执行董事、监事或者聘用经理的,该选举、委派或者聘任无效。

第二十二条 国家公务员不得兼任公司的执行董事、监事、经理。

第二十三条 执行董事、监事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职责,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。执行董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。

第二十四条 执行董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借给任何与公司业务无关的单位和个人。

执行董事、经理不得将公司的资金以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储,亦不得将公司的资金以个人名义向外单位投资。

执行董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

第二十五条 执行董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司经营相同或相近的项目,或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。

第五章 股东会

篇11:对公司章程性质的再界定

实践中,制定公司章程是设立公司过程中必不可少的一个组成部分,而在公司法理论研究中,公司章程性质的研究是一个基础性课题。对于公司章程到底是具有契约的性质还是具有自治法规的性质,或是两种性质兼而有之,学术界一直争论不休。对公司章程性质的认识涉及到对公司法性质与理念的认识、公司章程的生效、公司的治理结构、股东权益的保护、公司章程的解释等诸多方面。系统、全面、深入地研讨公司章程的性质,具有重要的理论意义和实践价值。

公司章程,是规定公司的宗旨(经营范围)、资本、组织结构、行为、名称等对内对外事务的最重要的法律文件。

一、确定公司章程性质的基本考量因素

(一)公司章程的性质的确定应该符合公司这一特殊社会组织的本质。

总体而言,目前,无论大陆法系还是英美法系国家,对公司的界定一般都立足于从静态上来认识和理解,侧重于强调公司是一种组织体,一种社团法人。从法律的层面上分析,公司成立后,公司在法律上是一个独立自主的法人实体,公司不属于任何个人、团体,公司只属于公司自己。因此,从公司的“孕育”历程来看,它是发起人在意思自治基础上合意的“结晶体”。但是,公司一旦依法成立,则犹如胎儿呱呱坠地,它立即成为独立于“母体”(发起人)之外的“婴儿”(公司法人),作为一个自治体,拥有独立的法律地位。总之,从公司这一特殊社会组织体的本质看,它是合意基础上的自治体。公司章程是公司的重要规范性文件,其性质不可能不受到公司本质的影响。

(二)公司章程性质的确定应联系公司章程的生成机制。

作为一个社团法人,公司属于人合和资合的混合体。对外是以《公司法》等法律规则为行为准则,对内则以公司章程规定的范围来行使自己的权利。《公司法》对公司行为的普遍问题作出了规定,但就具体的情况,法律不可能面面俱到。而公司章程则是公司依《公司法》的强制规定订立的一个可以反映公司自身需要、自身特点的法律文件。公司章程是由发起人制定的体现全体发起人乃至全体股东共同意思的书面文件。世界各国关于公司章程记载事项的内容尽管在立法例上有不同分类,但总的来说,都由两大部分组成,即法定事项和自由事项,其中自由是相对而言的自由,是在法定事项前提下、与之不相抵触的自由。因此,从公司章程的生成机制看,其中既闪烁着发起人合意基础上的智慧,也包含着法律的强制,更有立法者的大胆授权。

(三)确定公司章程的性质应考虑公司章程的效力

公司章程的法律效力是指章程对什么人、在什么地方和什么时间产生什么作用。公司章程的效力包括对内效力和对外效力两个方面。

1.公司章程的对内效力

公司章程的对内效力指公司章程对公司和其内部成员所具有的约束力。我国《公司法》第十一条规定:“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”因此,公司章程的对内效力包括如下方面:

(1)公司章程对公司的效力

公司章程对公司的约束力表现为章程对公司内部组织和活动的约束力。首先,公司依章程对股东负有义务,这些义务同时表现为股东的权利。股东在其权益受到侵犯时可以对公司起诉以取得其应有的权利;其次,“公司依章程对社会(交易第三人)负有义务。公司章程视为公司对社会的承诺,公司有义务按照章程规定履行其所承诺的义务,如依照章程设置组织机构,使用章程所确定的公司名称,按照公司章程规定的方式行事等”。此外,章程对公司的约束力还表现为对公司权利能力和行为能力的影响。

(2)公司章程对股东的效力

公司章程对股东的效力表现为公司章程对股东之间权利义务的安排,以及股东与公司,股东与公司管理人员间的权利义务。首先,股东享有公司章程规定的权利。股东之间合意制定的个性化章程条款也同样赋予股东以某种权利,这些记载在章程中的权利同样是股东权利体系中的一部分。股东在其权利受到损害的情况下,可以依照章程获得救济。其次,股东必须履行章程规定的义务。正如公司章程对股东权利的记载是股东行使权利的依据,也是股东必须遵循的内容。

(3)公司章程对董事、监事、高级管理人员的效力

公司章程有关公司的机构及其产生办法、职权、议事规则的规定,是董事、经理和高级管理人员行使职权的重要依据。例如《公司法》第50条第8项规定了有限责任公司经理可以行使公司章程赋予其的职权;第114条规定:第50条同样适用于股份有限公司经理的职权范围。再如《公司法》16条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保的决议可以由公司章程赋予董事会做出。公司章程通过对管理人员职权的明确规定,限制管理人员超越职权范围的行为;同时,公司可能通过公司章程中直接的民事责任赔偿条款来约束管理人员的行为。

2.公司章程的对外效力

公司章程对外法律效力问题主要是指公司章程是否对公司以外的第三人产生法律效力以及法律效力的强度。公司章程的对外法律效力及于公司之外的投资者、债权人和社会公众,公司章程的对外效力主要表现为以下两方面。

(1)公示效力

公司章程经过登记,向社会公示了其事关交易安全的内容。一是资金能力。这是交易成功与安全的物质保证,决定双方的履约能力。二是经营范围。章程对交易能力和资格作出了明确限定,投资者在选择合作伙伴时必须首先考虑,尤其是对专营、特许经营的产品交易应更加慎重。三是向外公开申明公司宗旨和责任形式等内容。这为投资者、债权人与该公司进行经济交往提供了更多的资信依据,便于相对人了解公司的组织和财产状况,进而促使公司和第三人的经济交往。

(2)对抗效力

如果说公示力是法律对信赖公告或登记内容的善意第三人的保护,是从保护善意第三人的角度来讨论章程登记的效力,那么对抗力则是公司以其已登记的事项来对抗第三人,是从维护公司利益的角度论及章程登记效力的。但由于公司章程自治规则性质,虽经过登记,其对抗力还是要受到限制的。笔者认为,在第三人能够证明自己有正当理由不知情的情况下,公司章程的对抗效力不及于第三人;在第三人交易时知道对方公司有违背章程的情况,而继续交易的,视为主观恶意,公司章程的对抗效力及于第三人。此时,如何区别善意和恶意使成为关键。通常情况下,区别善意与恶意的标准在于对方是否尽了适当的注意义务。注意义务的高低,一方面要考虑到上文所说的章程的自治规则性。如司法实践中,公司越权与第三人进行交易,一般情况下公司不能依据章程没有授权而对抗第三人,除非第三人在交易时明知公司无此交易权,这里,对第三人的注意义务要求就很低。另一方面,要考虑公司的组织形式。一般来说,有限责任公司经营规模较股份有限公司小,所以涉及的业务标的额较小,交易流转较快,数量也较多。而股份有限公司业务往来的标的额往往较大,且公司各项信息透明度较高,交易相对人出于自身的利益安全,理应对公司情况有更多了解。

公司章程的对内效力以内部化视角解释了公司章程的制定主体和效力来源,此采契约论在公司内部形态和运行机制上有较强的解释力。而对于公司章程的对外效力以外部化视角强调了公司章程的整体效力和权威地位,使公司章程的对外效力的规定更能体现自治法特性。

二、对公司章程性质的再界定:新折衷说

综上分析,笔者认为,公司章程同时具有自治性和契约性的双重属性。同时,笔者进一步认为,在面对不同法律关系的契约性与自治性有着不同的适用力和解释力。为行文方便,笔者权且称之为“新折衷说”,即在以公司章程调整和规范股东与股东之间、股东与公司之间的法律关系时,契约性的适用力和解释力更显突出;在以公司章程调整公司治理机制、公司内部管理制度问题时,自治性更有适用力和解释力。析言之:

(一)公司章程是股东与公司、股东与股东之间的契约

首先,从公司章程的产生历史分析,公司本质上是一种资本集中和风险分担方式,它为各个投资者进行资本积累、经营管理和责任分担等方面的合作提供了一种机制。公司是一种实体,但它只是一种形式性实体,其内容和灵魂却是该实体背后各个投资者(股东)趋利的一致和对于投资利益和风险分配的合意。从这个意义上也可以说,公司是一种私人意愿磨合的结果,而非政府命令的结果。记录这种磨合内容的契约随着公司的发展也在变化,其中较重要的反映公司基本内容的条款经常被投资者在契约中明确加以约定,如公司的'名称、住所和经营范围、股东的权利义务等,这些条款后来便逐渐发展为公司建立契约中反复使用的一些比较固定和标准的条款,形成今天公司章程的法定内容,因而公司章程本质上体现了一种合意,具有契约性。

其次,从对违反章程行为的救济方面考虑,承认公司章程的契约性,也更有利于股东、公司及其相关者利益的保护。如认为公司章程具有契约性,则当股东权需要救济之时可以提起违约之诉,追究违约责任。一般认为,除法律有明确规定外,一般以过错作为构成要件,从减少败诉风险考虑;违约之诉更有利于保护股东利益。此外,承认章程的契约性也增加了违章救济的便利性,如在股东出资瑕疵情况下,则股东和公司均可提起违约之诉,这不仅有利于保护公司的直接利益,也有利于保护股东的间接利益,更有利于保护公司相对人的信赖利益和社会经济秩序。

(二)公司章程是公司治理的自治法

对公司章程自治的范围,我国公司法中用了以下几种方式予以明确,一是先明确了公司章程的效力范围,如《公司法》第11条明确了公司章程效力范围,“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”二是公司法规范以明文规定授权公司章程自治事项。比如在第12条明确,公司的经营范围由公司章程规定,将公司经营范围的决定权完全交给了公司章程。《公司法》第13条规定,公司法定代表人由公司章程规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。原《公司法》规定公司的代表人只能由法律限定于董事长或者执行董事,不能适应市场经济条件下公司经营的要求,还容易导致董事长的专断。公司法定代表人的确定应属于公司内部事项,新《公司法》还权于公司章程。再如《公司法》第35条规定,有限责任公司的红利按照股东实缴的出资比例分取,但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外,给予股东更大的自治权利。《公司法》第167条第4款规定,公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外,承认了章程自治的规范优先于法律规定。另外,对于新引进的累积投票制,鉴于其利弊共存,《公司法》作了任意性规定,其第106条规定,“股东大会选举董事、监事,可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。”三是概括性规定的自治范围,比如《公司法》第25条规定,有限责任公司章程应当载明下列事项:……(八)股东会会议认为需要规定的其他事项.即明确股东可以在章程中记载其认为需要记载的其余事项。四是用强制性规范排除了允许章程自治的范围,如对章程修改条件的强制程序性规定。

通过上述诸种方式,《公司法》明确了公司章程自治的弹性与限度,这一方面使得各公司可以依法形成自身独特的治理机制;另一方面,由于相关自治范围是由《公司法》予以规定的,基于法律的推定知悉效力,公司章程的自治也在一定程度增加相对人的注意义务,进而使公司在特定情境下可以基于公司章程的规定而对抗相对人;同时,公司相对人也可以基于对公司章程中已登记的自治记载事项的信赖而对抗公司的真实情况。所有这些,都使得公司章程大大突破了契约的相对性而具有了某种“法”的色彩,是为“自治法”。

篇12:中标通知书法律性质分析

中标通知书法律性质分析

李继忠

一、前言及问题的提出

201*年1月1日实施的招标投标法第45条规定“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”,然而招标投标法在第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”。由于招标投标法第45条没有明确中标通知书法律法律性质,且第46条出现订立“书面合同”规定,故中标通知书似乎成了订立合同前的步骤,由此中标通知书法律性质就不明确了,存疑了,给业界人士提供了巨大的解读空间。

招标投标法实施十二年后,条例出台,并于201*年2月1日施行。条例对于促进招投标市场健康有序发展无疑将起到积极引导和规制作用。十分遗憾,条例 第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,条例保持同招标投标法内容一致符合立法法的规定,但是条例出台没有平息(或终止)招标投标法实施后在业界对中标通知书法律性质的争议。

二、从招标投标法规定得不出中标通知书法律性质是承诺抑或不是承诺的结论。

首先,招标投标法第45条规定“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”,从该条规定可以得出结论:中标通知书是承诺,中标通知书发出后,合同成立。

其次,招标投标法第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,从该条规定可以得出结论:中标通知书不是承诺,仅仅是签订合同前一个步骤,双方当事人还要签订一个“书面合同”,中标通知书的发出,并不意味合同成立。

第三,虽然招标投标法第46条强调“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,换句话讲,“书面合同”也是不允许“背离合同实质性内容”的。这样就有矛盾了:合同没有成立,何来“合同实质性内容”?

第四,招标投标法起草主负责人透露:法律专家认为,中标通知书发出后合同就成立了,但是,从实践监管部门,则认为这样就无法监管了,因此招标招投法就增加了中标后还要签订协议书这一流程。立法者的本意,不希望中标通知书发出后合同成立并生效。笔者认为,招标投标法起草人其实可以大大方方在招标投标法明确规定中标通知书不是“承诺”, 或是“有条件承诺”,甚至可以规定中标通知书“什么都不是”,中标通知书发出后,双方当事人还要签订协议书(书面合同)。正是由于招标投标法在中标通知书法律性质的摇摆,从而造成业界人士对中标通知书法律性质理解的混乱,造成了在中国目前司法环境下合同成立与否没有法律标准!

三、从合同法规定可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。

首先,合同法第16章第271条规定“建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”既然招标投标法和条例在合同成立与否产生争议,那么还是要适用合同法这个FINAL标准。

其次,合同法第13条规定:当事人订立合同,采取要约、承诺方式。合同法第15条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”,业主的招标公告构成要约邀请,承包商投标书构成要约,经过公开的开标、评标过程后,业主发出的中标通知书毫无疑问构成法律上的承诺。根据合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的',根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”,根据合同法这规定可以得出结论:中标通知书是承诺,中标通知书发出意味合同成立。

第三,招标投标全过程主要包括招标、投标、确定中标人三个阶段。通过招标投标程序缔结合同,合同谈判抑或合同协商主要体现在招标文件发布、投标书的提交、中标通知书的发出这三个过程。根据合同法,招标通知是要约邀请,投标是要约,发出中标通知书为承诺,一经承诺合同成立。招标投标法第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”规定,也表明“中标通知书发出后合同成立”。合同成立是个重大里程碑!合同成立之前,什么都可以谈,合同成立后,实质性问题不能谈了,否则就是合同修改和变更了。招投标过程双方认可和接受的文件已经构成合同的主要条款,无法定事由及约定条件或期限,合同成立即生效。

四、从FIDIC合同文本可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。

根据FIDIC1999年版红皮书,FIDIC也是持中标通知书是承诺。中标通知书发出,合同成立,除非在特殊条款中双方规定,以“合同协议书”为准。

FIDIC1999年红皮书中1.1.1.3 款定义明确表明“中标通知书”是承诺函。

当然英国法律实践中中标通知书没有固定格式,中标通知书由于内容的不同或许有不同的法律性质:或许构成承诺,或许构成反要约。FIDIC不反对招标人和投标人完成招投标程序后签订一份书面合同书或书面协议书,或许合同准据法要求双方要签订一个“书面合同或书面协议”。但是,FIDIC此时认为双方以签署“合同协议书”来代替发出及接受“中标通知书”。FIDIC合同起草者既坚持了合同缔结的严肃性,也表现了合同缔结的极大灵活性。

五、实践中关于中标通知书法律性质争议产生原因。

笔者了解,招标投标法立法过程中视乎没有合同法方面的专家介入。实践中关于中标通知书法律性质争议产生的原因同招标投标法起草人对法律概念理解有偏差不无关系。

首先,对承诺的概念及承诺发出的法律意义理解不够。合同法第13条规定“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”,合同法第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”,“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”(合同法第22条)。合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效”,合同法第25条进一步强调“承诺生效时合同成立。”。通过招标投标程序缔结合同,中标通知书承诺函的法律性质十分清楚。中标通知书的发出是一件十分严肃的事情,发出意味合同成立。

其次,对“书面合同”概念理解有误。笔者认为,招标投标法第46条规定,表明招标投标法起草人理解“书面合同”产生偏差。招标投标法起草人理解“书面合同”是一个像FIDIC“合同协议书”一样的“书面合同”。应该如何理解“书面合同”?按照合同法的理解,首先,()“书面合同”同“合同书”概念的内涵和外延是不同的;其次,招标投标程序缔结合同,招标文件、投标函、中标通知书已经构成“书面合同”,订立或不订立“书面合同”,“书面合同”就在那里了。

第三,对“合同成立”和“合同生效”理解有误。法律常识及相关法律规定通过招标投标程序合同已经成立了。再规定还要签订“书面合同”让人理解不了。笔者认为,为了监管目的,其实可以在“合同生效”上做文章。正是由于招标投标法起草人对“合同成立”和“合同生效”理解有偏差,又想在合同缔结及实施过程中达到监管目的,故招标投标法在条文的设置上十分拙劣。

第四,招标投标法之所以引起实务界认识混乱,同招标投标法起草人对FIDIC合同条款理解有一定的偏差不无关系。中标通知书英文本意就是承诺函,中标通知书没有将法言法语的准确性传达出来,将事情弄复杂了。现在的问题是:“承诺书”是不是承诺?这根本就不应该是个问题。立法者尽可在法律和法规中明确规定“中标通知书”是承诺,也可以规定“中标通知书”不是承诺,也可以规定“中标通知书”什么都不是!这都不重要,只要明确规定即可。不要预留寻租空间。

六、结论

经过上面正本清源分析,结论有三:一、中标通知书属于承诺,发出后合同成立;二,招标投标法第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”规定是屋上架屋,床上叠床;三,姗姗登场的条例也没有平息本不该有的争议,争议将会继续下去。

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