民法基本原则及其适应研究论文
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篇1：民法基本原则及其适应研究论文
民法基本原则及其适应研究论文
民法基本原则是国家以人民的公平、诚实信用等权利为基础而建立的一项基本原则，其对人民生活水平的提高及中国现代化的发展具有重要的意义。目前我国的民法基本原则还不是很完善，通过实践与理论分析不难发现民法基本原则各个部分间存在着一定的冲突。可见，通过对民法基本原则的进一步研究，可以让人们更好的理解民法基本原则，也可以让民法更有效的发挥其特有的价值和作用。
前言：民法基本原则是党指导民法实施的重要依据，揭示了民法的实质。作为一项基本原则，它体现了并维护着人民的根本利益，但在实施的过程中，人们逐渐发现其原则体系目前还尚不健全，某些基本原则间互相矛盾，面对这一问题，相关部门正在采取措施进行逐步完善。在经济快速发展，法律日益完善的今天，加强对民法基本原则的研究，对提高人们的生活水平和国家的整体发展都具有极其深远的影响。
1. 民法基本原则的基本定义及其内容
1.1民法基本原则的发展
民法基本原则是民法在其漫长的发展进程中，经过长期的反复的理论研究和实践检验，慢慢沉淀、集成和融合而逐渐形成的满足大多数人民利益的基本原则。我国民法与其他国家有很多相同的成分，当然也必然有不同的基本原则规定，他们是互相依存共同发展的。没有共同的基本原则就不能称之为民法，没有共同的基本原则也就称不上民法基本原则。人们经过研究发现，民法的发展历史极其漫长，从古至今。古希腊的民法虽刚刚萌芽，并不具备健全的.法则，但是，其对当代的民法发展发挥的作用是不可忽视的，为民法基本原则的进一步发展提供了思想和理论的基础。
1.2民法基本原则的基本内容
民法基本原则主要包含民事主体平等原则、公平原则、意识自治、诚实信用、公序良俗原则、民事权益受法律保护原则、权利不得滥用等原则。平等原则即世界上的每一个个体，在民法前享有平等的权利，法律面前人人平等。意识自治原则是指民事个体以法律法规为前提，按照自己的意愿，自主的建立、更改、终止民事权利义务关系的基本原则。诚实守信原则是指人们在交易活动中，以诚信、真挚的态度行使民事权利履行民法基本原则所规定的义务，要讲究信誉，遵守社会公德。公平原则是指民事主体在民事活动中享用公平的地位，公平的享受权利和承担义务，司法机关应以公平的理念处理解决民事纠纷。民事权益受法律保护原则是指传统民法上的权利神圣原则，即公民、法人的合法的民事权益受法律保护， 任何组织和个人不得侵犯。公序良俗原则由“公共秩序”和“善良风俗”两部分组成，但是他们限定的是同一个规则。民事活动应当遵守社会公德，维护社会秩序、善良风俗，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会秩序
2.民法基本原则间的互相矛盾与处理
通过深入研究，不难发现民法所包含的某些原则相互支持，也有一些原则互相牵制约束从而矛盾。如意识自治和公序良俗自治原则间的矛盾，在公序良俗的规定下，私法自治不能很好的发挥其作用，受到一定程度的约束干扰。虽然现代社会中公诉良俗的作用范围有所拓展，呈现的具体内容也发生了彻底的变化，但其基本功能却延续了下来!作为一项干预私法执行，影响市民群体有效手段，不管在过去还是当代都有着其不可小视的影响力!作为现代民法的基本原则之一，公序良俗原则说明了个体社会活动的领域，也是国家权力与市民社会自治之间的分界线，其将社会和个人之间划分的非常清晰明确。试图为不同权益间的矛盾冲突找到合理的解决方案，从这一角度来看，公序良俗作用力的增强，其实质是国家对市民社会干预程度的加强!由此可知，意思自治原则的目的更注重于为大多数人民提供更多的自由权利，要求减少公权利对其的过度干预; 而与之相反的是，对公序良俗原则的坚持则有利于公权力对市民社会的渗透，即加强国家的干预程度，而相对忽视民事主体的自由!因此，从功能上看，意思自治原则与公序良俗原则存在着较强的冲突!
为了能够有效的缓解和处理民法基本原则间的互相矛盾，应从根本出发，逐步进行协调，在采取措施的过程中，应对民法基本原则有更深入的了解，明白其各个部分间的关系，从各项原则中划分出处于核心地位的基本原则，并在此基础上与其他原则形成有效运行的民法体系!部分专业人士认为，我国在民法典的制定过程中应充分理解民法的独有特征，并根据这些特征以制度的形式确定出基本原则!民法在其本质上是市民法，在协调社会利益关系中发挥作用，包括人身关系，财产关系等，因而上升到法律层面时也必须尊重民法的特殊性!
3.公平原则在民法基本原则中发挥的作用
公平原则是民法基本原则的根本所在，主要包括两项内容，即公平理念和公平运作。所谓公平理念，就是体现在民法基本原则的价值，而公平运作是以实现公平理念为基础，对民事利益关系的合理化以及民事主体和司法主体进行自我的判定。公平原则是民法的基本精神，没有公平，民法也就不能发挥其作用。因此，在民法立法过程中，始终坚持公平的原则。在民事司法和民事活动过程中，公平原则也是普遍存在的。民法基本原则中，与公平观念相比，公平运作在具体体现过程中则具有复杂性较高的特点。
4、民法的基本原则具有的功能
作为一项基本原则，民法具有其特定的功能和用处，立法准则的功能体现了民法基本原则的指导思想和出发点，是民法内部矛盾得以避免、民法和谐体系得以建立、民法整体功能得以实现的工具。在现时处理法律问题的实践中，如果对民法的基本原则要求不予以考虑，那么对一些较为复杂的案件，往往会致使违反法的最高价值，即公平与正义的结果。因此，在处理任何民事案件时，都必须坚持民法的基本原则，使民法基本原则的平衡作用得到充分发挥，以实现法的公平与正义的最高价值具有行为准则和审判准则的功能。同时民法还具有克服成文法的局限性和弥补成文法漏洞的功能。
结语：
民法基本原则在我国的社会发展中发挥着重要的意义，体现着民法的精髓，对其进一步研究，可积极促进我国的法律发展，但目前我国对民法的研究还不够完善，通过对民法基本原则的深入学，不断创新研究方式和研究途径，会实现民法基本原则研究的突破。
篇2：论民法基本原则的法律效力论文
论民法基本原则的法律效力论文
序 言
民法和任何其他法律一样，都具有滞后性。所谓民法滞后性，是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性，社会生活是发展的，新的民事关系会不断涌现，而民法总是会落后于社会关系的发展的，这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系。因此，一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都一一作出规定，另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在，并且这些都是与社会经济或人民生活密切相关的，法律又不能不调整，这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整。在这种情况下，又何以来断别当事人的行为，如何解决当事人之间的纠纷？何以作出判决呢？ 笔者认为，在这种情况下，特别在实行成文法制度的中国，这就要靠法律（民法）的基本原则，因为在没有法律规范的情况下，只有法律（民法）的基本原则才是评价和判断当事人行为的准则，有关规定法律（民法）的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据。
一 关于原则和民法基本原则的概念
要研究民法基本原则问题，须首先研究民法基本原则的概念，而要研究民法基本原则的概念，则须考证原则一词的含义。
对于“原则”一词，就一般意义来讲，据《现代汉语词典》中的解释，是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】；但“原则”一词在法律中有其特殊的含义，根据英国《科林法律词典》，“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理；为其他（指法律）构成基础或根源的全面的规则或原理（ a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others ）” 【3】。从上述考证可以看出，“原则”在法律中，或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。
关于“民法基本原则”的概念，对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者，在许多民法学教科书和著作中，一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和内容，国内外学者的表述并不一致。有的认为，它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】；有的认为，民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则【5】；也有的认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有的认为，它是民法的.指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用。
虽然上述各种观点和表述有所差异，但学者们的认识在许多方面是一致的，即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用，民法基本原则无论是在立法上还是在司法上，无论是在规范民事主体的行为上，还是在判断民事主体的合法性上，都自始至终发挥根本原则的作用，任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。
二 民法基本原则的特征
通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容，可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：
第一、它是贯穿于整个民事立法和司法活动，能够体现民法的本质和特征，对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用，即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”，是民事主体从事各种民事活动的基本准则，渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】，在各类民事规范中都有体现；如果只反映在一部分民法规范中，只对某一类民事活动起指导作用，则不能认定为民法的基本原则，其只能为民法的某项制度的基本原则，例如物权法中的
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篇3：隐私权民法保护研究论文
隐私权民法保护研究论文
隐私权为现代社会中新兴的一种人格权利，它已经受到社会各界的高度关注，但是也遭受着大量的侵害。而为使人们对隐私权有一个全面的理解，真正保护自身的合法权益。本文重点对隐私权的民法保护问题进行了深入的探究和分析，并且又提出了一些健全隐私权的民法保护制度的有效对策。希望可以为读者提供更多有价值的借鉴。
一、概述
自隐私权概念被提出之后，学者对此项内容的研究却从未停止过。事实上，隐私权涉及到很多学科的知识，如：政治学、法理学、伦理学等，这样一来，不断扩展了隐私权内涵与功能，进而使得隐私权保护由单一国家发展到被多个国家所应用。而建立隐私权保护制度的前提条件是需要对隐私权理论进行深入研究。当前，大多数学者通过对国内外对隐私权立法保护的对比过程中，不断总结经验和教训，进而探索出隐私权立法新趋势，找出当前国内隐私权保护存在的诸多不足问题，并且及时制定有效对策予以完善，这对我国建立完善的隐私权制度产生积极影响。
和国外相比较来说，我国对隐私权探究发展相对较晚。在1987年之前，国内学者并未发表过关于隐私权的
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。而在近几年来，国内学者对隐私权探究引起了足够的关注，并且又提出了诸多自己的观点。通过研究分析，关于隐私权的界定，研究学者大多数都是由隐私权内容、功能、主体等多个方面开始着手的。从以上内容可以得出，不同学者对隐私权的理解是大不相同的，而这些都是由不同方面对隐私权特性进行详细阐述，然而，学者对隐私权大部分都是通过描述或者是列举的方式对隐私权进行界定的，难以将隐私权的内容涵盖的更加全面，集中体现在以下几个方面：其一，范围过宽或者是过窄，例如：在“控制说”把隐私权规定为社会“基于宪法”基础上而确立的权利。尽管此种界定对隐私权属性予以指出。但是，关于隐私权界定却十分僵化，将隐私权只简单界定在侵犯宪法权利范畴内，因此，对隐私权规定十分狭窄。其二，对隐私权保护主体认定的科学性比较欠缺，例如：有学者把死者也划分到隐私权主体范围之内。事实上，对死者隐私保护，根本目的是为保护生者尊严与利益，因此，死者并不属于隐私权的一个主体。其三，隐私权保护的结构与功能并是不十分的完善。例如：有学者认为隐私权的功能只涉及到不公开权，但是，对于隐私权功能在除了隐瞒外，还包含占有与使用等各种权利。
然而，在作者看来，对隐私权界定为自然人所享有的依法对个人或者是和公共利益无任何关联的个人信息、生活等进行自由支配的一种人格权利。
二、关于隐私权保护的重要性分析
隐私权保护主要包含个人的尊严，并且又是一个人生命当中值得珍惜的一重要内容，但是，在和他人分享之后，便失去隐私权保护的最初意义。因此，侵犯他人隐私权，便相当于剥夺他人生命当中十分重要的一部分东西。而在作者看来，人文思想在我国获得全面发展和普及，使得全民素质得到全面提高，这就要求法律应该将个人权利与自由列入到立法范畴之内。只有逐步健全隐私权的保护机制，才可以将全面隐私权保护意识予以提高。这就要求我国的司法机构，在具体实践当中，必须做到有法可依，切实保护公民合法权益不受到侵害。也可以说，建立具有中国特色的隐私权保护法律，成为我国隐私权保护发展的一个主要方向。另外，在建立完善的隐私权保护法律后，为隐私权使用提供可靠的法律保障与支持，这对隐私权在我国的发展具有十分重要的意义。
针对隐私权特点，大量学者都对其进行了深入的探究和分析，但是，所得到的观点是完全不同的。在作者看来，隐私权主要有以下几个特点：
(一)主体限定性。
隐私权的形势主要针对的是人。而这里的人主要指的是自然人。而针对法人、死者等来说，都不会享有此权利，另外，由多个自然人构成的群体同样也不会享有这种权利。这主要是由于隐私权出现与发展的前提条件是结合自然人对精神层面的利益需求的。近年来，学术界又出现了多种新概念，如：共同隐私、群体隐私等。但是，在作者看来，对共同隐私持有赞同意见的学者来说，他们都是结合实际生活所引出的共同隐私权概念，从表面上分析，较为合理，但事实上，却存在很多不妥。例如：在共同隐私权中，其主要至少为2人，而其本质都做是针对每个个体来说的，所体现出的主要是个体尊严，因此，所涉及到的也都是每个个体隐私权。所以，在作者看来，隐私权主体即为自然人。
(二)自控性。
隐私权的这种自控性质的是行使隐私权的主体对个人隐私享有维护权、公开权以及利用权等权利。每一个自然人都对隐私信息都维护与处置的权利，当个体信息在产生错误时，权利人可以行使其权利要求进行更正。而当他人侵害隐私权时，权利人可要求采取一定手段进行救济，可以向侵权人要求禁止散布个人隐私;对形式隐私权的权利人来说，有权决定将何种资料予以公布。另外，自然人对隐私保护享有公开的权利，这就要在法律与道德所允许的范围之内，权利人有权对自己的信息选择在何种条件与何种范围中公开隐私信息，也就是说个人隐私能够在法律范畴之内由权利人对其进行自由处置。然而，当权利人在公开自己隐私时，不可以违反我国所颁布与实施的相关法律。
三、隐私权保护立法现状分析
隐私权民法保护方式主要有两种，其一是直接保护式;其二为间接保护式。其中，直接保护对隐私权侵害救济是十分有利的;而间接保护方式由于在诉讼中不方便，再加上，实体中又确实可以直接利用的法律法规，因此，难以得到快速的救济。当前，有些国家对隐私权的保护依然是以间接保护为主的，其主要原因是由于在立法过程中，未将隐私权作为人的一项独立人格权，所以，不能进行直接保护。
当前，在我国，并未建立一套完善的隐私权保护制度，再加上，有关执法人员的隐私权保护意识偏低。而到了，《民法草案》开始确立，其中，在草案当中已经明确指出对人格权实施的保护，尤其是将隐私权保护纳入到人格权当中，这直观的反映出国家对人尊严与价值的尊重。对于隐私权来说，主要指的是对个人的主体性与独立性的价值维护，如果滥用隐私权会影响到他人以及社会利益。另外，在实践过程中，隐私权运用受到多种因素的限制，这会对冲突情况下的隐私权行使产生巨大影响，并且这和实际生活极不相符，因此，国家要对隐私权保护和限制因素的影响引起足够的关注。现如今，我们生活在一个文明时代中，将隐私权纳入到法律范畴内既是我国法治建设的根本需求，又是完善公民权利的内在需求。并且，今后对隐私权保护又会提出更高的要求。
四、健全隐私权的民法保护制度的有效对策
当前，人们在隐私权保护方面又出现了大量新问题，如：怎样将自身隐私权受我国法律保护、什么事侵犯隐私权等。因此，我国应快速颁布一部关于《隐私权保护法》，这样一来，形成和《婚姻家庭法》等诸多法律相互平行的民事法律。这主要是由于尽管在民法当中，对隐私权进行单独规定，但是，此种规定带有一定的'原则性，因此，其可操作性是非常差的，所以，我国要快速颁布一专门《隐私权保护法》，从而构建一向对完善的隐私权体系。因而，我们需要认真做好以下几点工作：
隐私权指的是自然人对个人信息、个人生活等予以支配的一种人格权利。而在法律当中，要明确指出行使隐私权的主体为自然人，而法人并不会享有此项权利;当自然人在死亡之后，为保护死者隐私利益，死者的配偶、亲人等有权申请隐私权的保护，而这些人都称之为是隐私权益的合法继承人，从而实现对死者隐私权益的保护。此外，也需要进一步对获得、宣传以及评论他人隐私范围予以明确指出。
侵犯隐私权的侵权标准要和名誉侵权当中所涉及到的“公开”相互分离。而在法律范畴内，通过列举形式对侵犯隐私权行为予以明确规定，从而避免权利人在行使权利时，导致公权力与其它私权利产生冲突。比如：在立法过程中，我国可以借鉴其它国家隐私权的保护模式，明确隐私权侵权方式，这样一来，可便于公民对侵犯他人隐私权行为予以了解，同时还可以承担起相应的法律责任，从而将此标准衡量自身行为。
关于隐私的法律保护，完全符合社会主义精神文明建设要求，因此，需要将侵犯隐私权的救济方法予以明确划分。其中有些方法则不适合，如：通过消除影响方式进行弥补，这样一来，有可能对受害人心理遭受再一次的伤害。另外在《侵权责任法》当中，指出侵害他人合法权益的规定，如果他人精神遭受到损害，那么受侵害人有权索取精神损害赔偿费用，这样一来，是的对精神损害赔偿受到法律的保护。
在处理民生诉讼案件时，法院鼓励当事人要自行举证，与此同时，还要针对那些利用非法手段所获得的，且触及到当事人个人隐私的证据时，法院要给予一定的宽容。所以，在民事诉讼法当中，要逐步完善与健全相关规定。对于那些通过非法手段所获得同时涉及到他人隐私的证据时，法院不能完全相信。同时，还要结合我国具体情况，对各方利益兼顾考虑，从而使不同规定的内容可以相互协调与配合。
近年来，由于我国科学技术的迅猛发展，从而引发出各种新事物，而我们应该将这些新事物都列入到隐私权保护范畴内，结合新问题，制定相对完善的准则，这样一来，隐私权便会成为一个开放性极强的体系。因此，国家要借助有效对策进行应对，例如：借助互联网等新技术引发的一些列侵权问题，国家应该出台一部专门关于《网络个人数据保护法》实施保护。
当前，导致我国隐私权保护不完善的根本原因是由于公民对隐私权保护十分的淡漠。根据有关部门的调查显示，当个人信息被他人所滥用时，只有约4%的人会投诉或者是提起公诉。由于公民的隐私权保护意识偏低，会带来两方面的影响：第一，在多个领域中，出现公民隐私权被他人恶意侵犯的行为，直接会影响到公民的日常生活;第二，降低了对隐私权保护法的制定需求，从而使隐私权立法保护进度发展十分迟缓。所以，我们要大幅度提高公民对隐私权保护的法律意识，这样一来，既可以从根本上降低各领域中侵犯他人隐私权的现象出现，又对进一步加快隐私权保护立法产生更多积极影响。其中，最为关键的是借助道德规范来约束人们行为，使每一位公民都能从心底尊重他人隐私权，同样，自身隐私权也会受到他人尊重。
然而，我们也要清楚的看到，文化观念与社会生活结构变迁并不能在短时间内予以转变，因此，和公民隐私权保护观念的梳理更不能和社会文化与社会结构相互分离而独立发展。所以，培养公民隐私权观念需要经历一段很长的时间。
因业务特殊性，医生、心理咨询师、老师等都极易触及到公民的隐私权。所以，我国应该针对不同行业性质，制定相应的职业道德规范，从而增强从业人员保护他人隐私的意识。对于非法泄露客户隐私内容的从业人员由各行业的管理部门进行记录，同时还要给予泄露他人隐私人一定的处分，如果泄露他人隐私情节相对严重的，还应追究他人的民事或者是刑事责任。因此，各行各业的管理部门都要积极配合当地的执法部门工作，一经发现对本行业人员侵犯隐私权行为出现包庇、隐瞒等行为，要给予他人批评教育，同时还将其行为向社会公布，同时和企业的信用记录相联系。
总体来说，隐私权保护由无到有，再由一国发展到多个国家，直观反映出社会对人自身价值的高度关注。可以说，隐私权法律保护是和以人为本价值理念紧密结合在一起的，充分体现出以人为本的理念。因此，我国有必要将隐私权制度再一次予以完善。但是，当前我国隐私权保护体系还不够完善，而这和保护公民隐私权要求是完全不相符合的。由此看来，建立符合我国国情发展的隐私权法律保护体系是十分有必要的。当前，大多数学者通过对国内外对隐私权立法保护的对比过程中，不断总结经验和教训，进而探索出隐私权立法新趋势，找出当前国内隐私权保护存在的诸多不足问题，并且及时制定有效对策予以完善，这对我国建立完善的隐私权制度产生积极影响。
篇4：金融法基本原则思考研究论文
在瞬息万变的互联网时代，网络营销模式成为电子商务发展的新模式，网络消费的发展促使互联网金融得到迅速发展。我国自改革开放以来，随着对外开放程度的加深，互联网金融的发展程度也不断健身，互联网发展趋势不断加快，远远超出人们的想象。我国互联网金融发展趋势不断成熟，其中电子技术的发展促使互联网金融业务不断扩展，也促使银行资本在更大范围、更快速率内快速运转，互联网金融特性深深烙印在现代企业的经济发展中。现今社会，互联网金融的发展具有鲜明的时代特征，在对传统金融市场产生影响的同时，法律监管风险也不断上升，因此在金融特许制下，要重视网络金融法律监管的调整工作。
一、网络金融的含义
网络金融是计算机网络技术为支撑的金融活动的总和，具有互联网以及金融活动的属性，是以计算机技术为基础的金融行业或金融活动的一种运行机制，随着世界互联网金融的发展，网络金融可以说是现代企业金融活动的重要发展方向。互联网金融的具体内涵可以从两方面展开叙述。
从狭义上讲，网络金融主要是指与网络技术或者是与Internet技术有关的金融经济活动，这种金融活动建立在信息通信基础上，应用现代信息通信软件进行金融交易活动。在网络金融的业务交易活动中，主要是应用数字化的网络技术来进行市场开发、产品生产以及应用信息技术提供产品信息，进行信息服务和交易活动。我国互联网金融具有鲜明的时代特征，主导产业为网络信息技术产业和服务产业，这些产业都离不开信息技术的开发与应用，通过信息技术进行经济活动即可看作是进行网络金融活动。
从广义上讲，网络金融是以网络技术为基础的金融活动的总称，这一含义将狭义的金融经济活动包含在内，同时还扩充了网络金融的范围，如网络金融还包括网络金融安全以及金融监管等多方面的内容，这种形式突破了传统金融模式的限制，以信息化、数字化的形式存在，可以说金融是金融活动的电子空间，具有网络的本质特性。网络金融活动以虚拟化的运行方式存在，利用互联网进行各种金融交易活动。网络金融为了适应电子商务的发展需求，产生新型的营销模式，这是互联网技术飞速发展的产物。
二、網络金融发展的时代特征
网络金融具有鲜明的时代特征，随着信息技术的变化发展，网络金融的业务活动也不断得到更新。综合来说，网络时代的金融活动的开放性、透明性更强，金融机构的界限不断模糊，金融资本更加集中，金融活动更加频繁，且金融业务的种类不断扩充，金融经济的网络化趋势不断加强。
1.金融服务开放化、透明化
随着信息技术的飞速发展，金融活动的网络化趋势不断加强，网络金融突破传统金融模式的时间、空间条件的限制，将金融交易由面对面交易变为群体开放式、交流式的交易，最大限度的为客户提供金融服务，由此加大提高了金融服务的开放性。而随着金融服务的开放性不断增强，金融交易要求实现信息对称，在这一过程中金融市场则发挥着重要的作用，金融机构向市场客户提供金融信息，让客户自主选择是否交易，在尽量实现信息对称的基础上，金融市场的透明度显著提高。
2.金融机构的界限模糊化
以最传统的金融机构银行为例，纵观现代银行的业务，可以看到银行逐渐传统的存款中介机构演变为投资理财中心，并且还出现电子银行，与支付宝、余额宝等建立联系，实现网络移动支付，极大的扩展了金融机构的业务范围，致使与非金融机构的界限越来越不明显。
3.金融资本集中化
网络上时代的金融活动，资本更加集中，很多资本实现形成资本联盟，如商业银行、投资银行即证券商、信托业、证券投资基金、保险业等金融机构之间建立联系。在网络金融资本集中化的趋势下，我国金融企业为了占据金融市场，不断兼并、重组中小型金融机构，网络金融的发展伴随着金融组织的集中，而其资本基础是金融资本的集中，金融资本进一步联合起来。
4.金融业务多元化
互联网时代，金融业务的范围不断扩大，逐渐形成多元化的趋势。如当今金融市场中，形成了银行业、证券业、保险业混业经营的大金融格局，这种金融模式为金融产品以及金融业务的拓宽开辟了更大的发展空间，有效解锁金融产品的基本功能，促使金融产品以多元化的方式活跃在在网络平台上，为金融市场的受众提供多种个性化的金融服务，最具代表性的就是“金融超市”的出现，以超市为载体，货架出售多种金融产品，提供多元化的金融服务。
5.金融风险的加大
网络金融由于虚拟性的交易方式和资金的集中化，在推动经济发展的同时也带来了一系列的金融风险。随着世界经济全球化趋势的加强，跨国金融经济活动不断增加，国际金融资本的流动性不断增强，在信息技术的支撑下，金融活动的全球化趋势不断加强，资本的快速流动加快了现代金融市场的不稳定性，并且新兴起的金融市场会受到极大的冲击，金融资本的安全性减弱。我国由于加入世界贸易组织，金融活动的限制性增强，由此也增加了金融风险。
三、网络金融法律监管现状
我国9月召开金融会议，主要对金融监管机构的改革方案进行分析，出现这种情况的原因是中国面临的金融风险与挑战日益增多，金融监管体系的弊端逐渐显露，中央亟需推动金融监管框架改革，防范新时期的金融风险并维护金融行业的稳定发展。
1.网络金融法律监管体系不健全
我国互联网金融在发展中，由于固有风险较大，容易出现一系列问题，因此需要法律监管。我国法律体系中涉及到金融等相关内容的法律如《保险法》、《证券法》等在网络金融业务活动中都发挥一定的监督、规范作用，但实际上，这些法律都是以某方面的内容为主，缺乏全面、系统的规范指导，且部分法律规范的造作性、执行性较弱以及与现实互联网金融的发展情况脱节，难以满足网络金融发展的需求。
还有我国近年来互联网金融的覆盖范围不断扩散，业务量持续增多，新的互联网金融产品被创新开发出来，而相应的产业以及业务规范没有配套产生，或者是产生的规范体系无法有效落实下去，这就导致法律监管机制无法发挥作用以及互联网金融活动的风险进一步增大，会阻碍互联网金融的监管进程。
2.网络金融法律监管有效性较差
目前，我国针对互联网金融陆续出台了一系列的互联网金融法规，但从整体上来说法律法规总量偏少，且法律的监管有效性较弱，在实际的金融业务活动中容易出现不及时监管的情况。
现阶段我国互联网金融在发展中，金融监管的信用风险加速暴露，金融信贷风险不断显现出来，而金融监管出现框架不适应体制性的矛盾，进一步加大了互联网金融法律监管的难度。
互联网金融以信息技术和金融活动为基础，本身具有较强的虚拟性，而我国行政管理部门在法律监管过程患者，由于自身资源有限，无法最大程度落实监管有效性，虚拟性的金融交易环境，致使金融法律监管的效率和准确性大打折扣，互联网金融的法律监管无法有效落实。
还有我国自加入世界贸易组织一来，金融监管的力度和要求都不断提高，这对金融监管机构的协作能力提出了更高的要求，在严格的监管体制的限制下，互联网金融的發展受到很大的阻碍，互联网金融市场的联动性经常与法律的规范性产生矛盾，在这种情况下，可以看到我国互联网金融的监管现状不容乐观。
四、网络金融法律监管路径
网络金融相比较传统的金融活动，金融风险更大，因此需要更加强有力的网络金融监管体系，能够对网络资本极具、金融业务扩展、金融创新以及金融交易等具体监管，降低现代网络金融活动的风险。我国现阶段，由于网络具有开放性、虚拟性，现场监管等手段无法发挥监管效果，难以对网络金融实施监管，在这种现实条件下，我国要重视互联网法律监管体系的构建，从监管体制、监管范围以及监管方式三个方面实施改进，提高网络金融自身的健康发展，维护我国金融秩序的稳定，保障金融市场消费者的合法利益，提高大众的网络金融交易信息，以此来提高我国网络金融的市场竞争力。
1.监管体制的变革
网络时代的金融活动以网络技术为基础，在网络平台上进行交易活动等，如银行由最初的存、放款以及结算业务扩展为综合型的业务，利用网上银行可以满足金融消费者的需求，为其提供更加全面的服务。如支付宝等移动支付软件的开发，消费者可借助这一软件进行付款、收款以及购买理财产品等多样性的金融活动，而这些操作全部在网络平台上完成，金融监管的难度较大，在这种情况下，就要重视监管体制的建设，规范网络支付行为，可以通过混业监管模式来对金融支付、贷款、投资等行为进行法律监管，重视且完善相关法律建设，明确金融活动规范，加强系统化的监管，全面提高监管质量。
2.监管范围的扩大
网络金融业务呈现出多元化的特点，并且打破时间、空间的限制，促使资本在快速流动中集中起来，由此加大了监管难度。我国传统金融活动层次分明，对于业务范围具有明确的规定，基本职能划分比较明确，而网络金融则模糊了各种业务之间的界限，业务种类较多，在这一过程中，要扩大法律监管的范围，突破等级限制，能够对网络金融活动进行监管，实现传统金融与网络金融的并行管理。
3.监管方式的改进
网络金融法律监管中，要改进监管方式，建立专业化的网络金融监管机构。针对金融交易的虚拟化以及交易过程的不透明化，建立专业性的监管机构，明确分工，按照法律要求进行监管，同时还注意监督机制的建设，应用现代信息技术进行审计和监督，提高监管的速度与质量。针对我国法律监管现状，可以实施现场监管与非现场监管（主要是信息数据稽核）相结合、市场准入监管与市场退出监管相结合、合规性监管与风险性监管相结合、行业自律与金融监管相结合的监管方式，实现法律监管的要求。
五、结语
当前中国积极投身于世界经济市场中，重视金融交易等基本活动，而随着金融业务扩充以及金融交易范围的增大，在加上我国重视互联网金融业务的开拓，金融经济面临的风险挑战不断增多，在金融业务交易中，逐渐将金融监管的系列问题暴露出来，这些问题严重限制了互联网金融的发展速度。我国互联网金融要想实现创新发展，就要加强监管体系的建设，同时针对现实中相关法律滞后、确实的问题，要建设紧急应对机制，加强监管机构的宏观调控能力，要全面实现监管机构与市场主体的联动功能，减少不必要的监管机构，改革监管格局，从互联网金融的监管程序以及具体举措上发挥监管的有效性。
篇5：金融法基本原则思考研究论文
一、互联网金融常见的法律风险种类
（一）商业泄密隐藏的法律风险
客戶之间通过网络平台进行交易，网络平台需要宣传一些优质客户，这样非常容易造成客户信息泄露，这就给一些竞争者提供了可靠信息来源，在网络平台的背景下，优质客户是核心竞争品牌，是企业、个人都原意跟合作的用户。网络平台为用户之间交易提供一个可靠平台，方便了用户交易，提高了工作效率，但存在一定程度上商业泄密，具有一定的法律风险，因此网络平台需要不断完善，对优质客户信息等起到保护作用，另一方面客户需要对商业机密、重要信息需要提供保留。
（二）借贷之间存在的'法律风险
通过网络平台借货一般要比银行利率高很多，即使国家规定利率最高不能多于银行利率4倍，但一些客户想要借到资金，给客户利率要高出很多，这就给尤其大客户借货之间存在一定的法律风险，借款方投资成功，基本能按合同要求本金返回，但投资失败，想要回本金很难，因此投资者通过网络平台借货，需要理性行为，要多方面考察，起到稳妥作用，降低互联网金融的法律风险。
二、互联网金融法律当前面临的管控问题
（一）创新发展的管理政策面临着不可预测的风险
互联网金融的快速发展，对国内银行产业产生一定影响，各大银行都采取一定措施，这就给互联网企业发展提供了机遇与挑战，互联网金融企业在工作过程中，需要不断创新，能吸引更多客户进行互联网金融投资，保障互联网企业的效益。但互联网企业在管理过程中存在监管企业分工不明确，一旦出现问题，互相推诿，影响互联网企业的信誉。互联网企业发展面临管控问题，必须根据问题，提出有效的解决方式，保障互联网金融企业的发展，成为我国经济发展的重要经济来源，促进我国经济快速发展。
（二）转型过程面临着法律落后的风险
互联网金融企业的快速发展，促进我国经济发展，但关于互联网金融的法律、法规文件不多，但随着互联网金融企业的快速发展，之间的法律、法规文件以及落伍了，不能满足现代互联网金融企业的发展。现在互联网金融企业应用领域越来越广，涉及领域增多，出现问题也在增多，需要国家出台法律条文进行问题解决，法律与法规的停滞，影响了互联网金融企业的快速发展，对互联网金融企业转型过程面临法律落后的风险。
三、互联网金融法律当前面临的管控问题
（一）实施互联网金融业务许可制度
许可制度是对互联网金融企业设定标准，对资力不够企业清除市场，这对客户的资金投入起到一定的保护作用。目前国内互联网金融监管主要采用的是分业经营、分业监管的监管模式，其中监管主体众多，导致监管效率提不上来，因此在不断加强互联网金融监管的过程中，还需要各监管部门之间积极地配合、沟通工作，另外对于互联网企业有关业务，监管部门还可以实施第三方支付许可证、中间业务许可证以及基金销售许可证等准入制度，进而使消费者得到相应的知情权，加强社会群体对互联网金融机制监管。互联网金融企业发展，必须有一定的信誉，让客户认可互联网金融企业，这样才能促使更多客户参与互联网金融企业，促进互联网金融的企业的发展。
（二）健全互联网金融责任追究机制
建立互联网金融责任追究机制，是对客户财产保护，对金融企业发展都起到保护作用。相关的互联网金融企业应当按照现在的法律制度加强对客户信息的保护。对于那些资产庞大的p2p网贷以及众筹平台，由于其牵动着整个社会的利益，因此需要在当地的执法部门进行备案，并在公安部门提取相关的备案证明，从而使企业自身得到国家信息安全部门的安全保护。同时还应该加强对互联网金融投资的安全教育工作，让投资者对互联网金融有一个全面的认知，逐渐增强他们的风险意识及自我保护能力，对集体诉讼和多元纠纷等各种调解机制进行优化，并将责任制度简化落实，为投资者的合法权益提供了良好的保障。
篇6：金融法基本原则思考研究论文
一、维护货币政策原则
金融是现代经济的核心，其对国民经济的总量控制和经济结构优化具有灵敏、有效的调节作用。运用金融手段，借助货币市场、资本市场和外汇市场，国家可以通过控制信用货币的供应量，间接控制社会总需求，从而实现国家宏观调控的总体目标。因此，建立和完善以中央银行为中心的金融宏观调控体系至关重要。在整个金融宏观调控体系中，制定和实施货币政策，是中央银行完成其任务和实现其调控职能的核心所在。货币政策不是对单个银行或某一经济部门采取的具体经济政策，而是一种总量调节和结构调节相结合，并以总量调节为主的经济政策，其涉及国民经济运行中的货币供应量、信用量、利率、汇率以及金融市场等诸多宏观经济指标，并通过对这些指标的调节和控制进而影响社会总需求与社会总供给。因此，金融法应将维护货币政策确定为自己的基本原则之一，这样做的目的在于区别货币政策与宏观调控两个概念，并进一步明确二者之间的关系，确保政府有效转变其管理经济的职能，建立以间接手段为主的宏观调控体系。坚持这一原则，就要坚持稳定货币，抑制通胀，优化结构，发展经济，通过制定和实施稳健的货币政策，使国民经济的发展与客观经济规律的基本要求一致起来，使货币政策在金融法的保障下在各种金融活动中得到积极有效的贯彻和实施，进而实现国家的社会经济规划目标。
二、安全流动效益原则
以商业银行为例，我国《商业银行法》第四条第一款规定，“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。”由该立法规定和立法精神看，各商业银行的经营宗旨就是围绕维护银行资金运行的安全性、流动性和效益性而展开，银行资金的安全和效益不仅仅是银行的立足之本，同时也是存款人和贷款人的利益重心。应该看到，除商业银行之外，证券公司、保险公司、信托投资公司和财务公司等其他金融机构，其业务经营也同样把资金（或金融资产）的安全、流动和效益作为根本宗旨，这在货币、有价证券、金融衍生工具等金融资产的经营和金融服务的市场化中都可以获得证明。如证券上市制度，其目的就是赋予证券更强的流动性。从这一宗旨的含义看，安全性着重强调金融机构旨在追求业务经营的长期稳定和免遭风险损失；效益性则突出反映了金融机构同样要追求盈利和经济效益的企业性质，盈利是所有企业经营的首要目的，当然也是终极目的；流动性关注的则是资金或金融资产的周转速度和频率，它和安全性和效益性显然不无关系。实际上，安全性、流动性和效益性三者共同构成了一个矛盾的统一体，其相互之间既会发生冲突，又可以协调统一并进而形成有效的平衡。流动性既保障安全性，又以效益性为物质基础，效益性则以安全性和流动性为实现前提。细言之，流动性是金融资产发现市场、在市场上寻求最有效利用机会的现实要求。坚持这一原则，就是要在保障金融资产安全的前提下，提高金融资产的周转速度，增强金融资产的使用效益，使一切金融机构的金融活动都认真贯彻这一原则，严格各项管理制度和监督检查制度，促进金融业的健康发展。
三、利益平衡优化原则
在金融法律关系中，不同利益的存在是客观的，单纯、一味地强调保护投资者利益或者客户利益会有失偏颇。笔者认为，在金融法中应当集中体现出对各方利益的平衡协调思想，把利益平衡优化确立为金融法的基本原则之一。金融市场的发展既离不开个人以及工商企业等投资者的积极参与，也离不开银行、证券公司等金融机构的用心经营，更离不开国家和社会的扶持与协调。投资者的利益固然重要，但对投资者利益的保护不能以损害金融机构利益为代价，同样，对金融机构的利益保护也不能以牺牲社会整体利益为代价。例如，证券法律制度建立的初衷是以克服证券市场中的欺诈、误导、过度投机和市场操纵为基本目标，保护投资者利益是题中应有之意。但是，证券法律制度除了保护投资人利益之外，其终极目标则是保证证券市场运行的顺畅，保证证券流通的顺利进行，这与上市公司、证券公司等证券市场主体的利益和国家的利益同样有着重要关系。金融法应以“调解人”的角色出现，为双方设定合理的私权益分配，补充双方的意思表示，明确双方权利义务，使双方磋商谈判的交易成本得以降低，或者降低法律救济成本，通过快捷地解决投资纠纷而使资本流通恢复正常。
四、有效监管原则
随着我国国民经济的货币化程度和对外依存度的逐步提高，国际服务贸易和国际金融市场中的波动对国内经济和金融业的影响日益增加。我国金融业在发挥动员、分配资金作用的同时，也使经济运行中的诸多矛盾和风险向自己集中。在此情况下，在金融法中强调确立有效监管原則具有重要意义。改革开放以来，我国的金融体制发生了重大变化，金融机构多元化、业务交叉与竞争的格局已经形成，从起我国逐步建立了分业经营和分业监管的金融体制，使隶属于中央政府的三个金融监管部门（即银监会、证监会和保监会）各司其职，分工合作，集中专门人才，提高监管效率和监管水平，使中央银行的金融调控职能更为凸出，金融监管和金融服务职能更富效率。然而，目前我国金融监管方式仍比较单一，监管手段以直接监管和外部监管为主，科技水平比较低，无法实现实时监控，从而导致监管成本高效率低，直接影响了监管的效果。为此，应适当调整和缩小政府监管的领域，采取国际通行的综合监管方法和手段，建立健全对金融机构非现场和现场检查制度，建立和完善对金融机构内部控制的综合性指标评价体系，从合规性监管转向合规性监管与风险性监管并重，建立和完善金融风险预警系统和市场化的风险化解机制以及风险损失补偿机制，并注意发挥行业自律、审计监督和社会监督的作用。实现与国际惯例全面接轨，有利于发挥政府的监管作用，有效督促金融机构按照安全性、流动性和效益性的原则开展业务经营活动，进而维护我国的金融安全，实现金融业的高效运行和公平竞争。
篇7：金融法基本原则思考研究论文
在如今互联网时代的推进作用下，金融领域正发生着深刻的变革，在当前金融抑制、金融行业同质化竞争以及互联网金融法律不全等的现实环境中，金融行业得到了前所未有的飞速发展。金融创新是驱动金融行业发展的前进动力，通过与互联网的充分结合，金融行业又形成了一种新型的生态环境[2]。
一、互联网金融的涵义
随着移动互联网以及物联网技术的迅猛发展，当传统金融业搭载上互联网这趟快车融合而成“互联网金融”正如火如荼地发展起来。互联网金融的应用和发展本就有大堤之势，蚁穴则是相关法律的滞后性和互联网金融发展过程中伴随存在的危险性和局限性。未雨绸缪，针对互联网金融衍生的风险制订出有效的防范对策已十分紧迫。
二、我国现有互联网金融的主要模式
（一）第三方支付。第三方支付是指非金融机构作为收、付款人的支付中介所提供的网络支付、预付卡、银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付业务。时至今日，第三方支付得到许可证的企业数量，以及所涉及的业务总额已十分庞大。
（二）余额宝。余额宝全名为天弘增利宝货币基金，是通过互联网渠道销售的货币基金。截至目前，投资人数超过股民人数，天弘基金也进入世界前十大基金行列。余额宝兼具商品和金融的属性，可实现消费与理财的功能。当网购时，余额为支付宝的负债，当将余额转入余额宝时，开始计算理财收益。
（三）P2P网贷。P2P网络贷款指的是通过网络实现个体和个体之间的直接借贷。由于征信体系不健全，为获取投资人的信任，我国的P2P平台大多采用保本模式。如果出现账款逾期或坏账，先由担保机构向投资人偿还，担保机构再向借款人追偿。正因如此，P2P平台如雨后春笋般出现，又大规模倒闭。约有七、八十家平台跑路，引发很多刑事和民事案件。
（四）众筹。众筹，指通过互联网个人或小企业向大众筹集资金的一种项目融资方式。根据众筹的筹集目的和回报方式，可分为商品众筹和股权众筹两大类。
三、我国互联网金融面临的法律风险
（一）商业泄密隐藏的法律风险。对于网贷平台来说，优质的借款人就是其核心竞争力的体现，而P2P网贷平台为了使信息得到平衡，通常会在网上会发布一些优质借款人的具体营业信息，以获得更多投资人和出借人的信任，这样以来，网贷平台无意间就泄露了自己的商业信息，同时也给其他的竞争者提供了宝贵的信息。
（二）第三方支付的法律风险。1、主体资格与经营范围突破现有法律。《中华人民共和国商业银行法》第一章第三条明确规定：吸收存款、发放贷款、办理结算是银行的专有业务。但从实际业务运行来看，支付中介服务实质上类似于结算业务。此外，在为买方和卖方提供第三方担保的同时平台上积聚了大量在途资金，表现出“类银行”业务即吸收存款的功能（主要表现为储值功能、接受银行卡的资金充值、支付交易），超出了有关法律法规对第三方支付机构业务范围的规定，且未纳入中国人民银行账户管理监管范围，会形成潜在的金融风险，可能为非法转移资金和xx提供便利。2、在途资金和虚拟账户资金沉淀的风险。在支付过程中，当吸收的资金达到相当规模以后，就可能产生资金安全和支付风险问题。在第三方支付平台模式中，沉淀下来的在途资金往往放在第三方在银行开立的账户中，这部分在途资金，可能发生的风险有：（1）在途资金的不断增加，使得第三方支付平台本身信用风险指数加大。第三方支付平台为网上交易双方提供担保，但是没有人为第三方支付平台提供担保；（2）第三方支付平台中有大量资金沉淀，如若不能进行有效的流动性管理，则可能引发支付风险。此外，在内部交易模式下，涉及到虚拟货币的发行和使用。这超出了中国人民银行的监管范围，无法纳入正规银行体系，不能得到监管的资金流是潜在的危险。
四、互联网金融法律风险的控制措施
（一）构建完善互联网金融监管体系。明确互联网金融监管主体、监管对象、监管范围。系统化梳理互联网金融企业的业务范围，对应制定管理办法，从而进行监管。为防范虚拟平台交易风险向实体经济蔓延应加强金融监管相关部门间的沟通与协调，并定期监测互联网金融的发展状况。成立互联网金融行业自律组织，制定详细可行的自律规范，加强金融交易信息的披露，从而更好的维护市场竞争秩序和自律组织的会员合法权益。构建完善的互联网金融市场准入和退出制度，建立互联网金融风险监测和预警机制，制定应急处理预案。
（二）加强对互联网金融消费者的权益保护。在信息不对称的情况下，消费者处于弱势地位，他们的权益很容易受到互联网金融机构的侵害。因此，需要制定相关权益保护办法，要求互联网机构加强信息透明度，尤其是对交易过程中的风险分配和责任承担以及消费者个人信息保护等领域作出明确规定。此外，互联网金融混业经营的局面已经显现，所以更应完善跨行业、跨市场、跨区域协调保护互联网金融消费者的制度。在维权渠道方面，可以成立互联网金融消费者保护机构，设立赔偿机制和诉讼机制。利用社交网络，加强金融消费者教育和警示信息的扩散，从而提高互联网金融消费者的风险意识和自我保护能力。
五、结束语
總而言之，互联网金融已与人们的生活密不可分，其所带来的方便快捷已被人们所接收甚至习惯。但在当前的互联网金融中还存在着各种风险，对人们的财产安全造成了威胁，这就需要相关工作人员加强对互联网金融的研究工作，从法律角度思考对策，切实保护互联网金融中用户的消费权益，提高互联网金融的可靠性。
篇8：民法中个人信息保护研究论文
民法中个人信息保护研究论文
随着我国信息化建设的加快，个人信息保护问题成为我国面临的重大问题，由于各种原因，我国还没有专门的法律对个人信息进行保护，这已经成为我国融入经济全球化的一个制约。困此，构建我国个人信息保护法，对促进我国个人信息立法与国际接轨具有重要意义。
一、个人信息民法保护的意义
对于个人信息权的性质，学界有不同的看法：一是所有权客体说，即个人信息能作为商品被利用、出让，为信息主体带来经济利益，这种利益是一种财产利益，所以应采取所有权保护模式。二是隐私权客体说，即认为个人信息属于个人隐私范畴，个人隐私包括个人信息，侵害个人信息就是侵害了信息主体个人隐私中的私人信息部分。三是人格权客体说，即个人信息不属于个人隐私的范围，个人信息的收集、处理、利用，关系公民个人人格尊严，体现的利益是人格利益，是人格尊严的一部分，因而应该采取一般人格权保护模式。笔者认为，个人信息直接体现的利益是人格利益，个人信息虽然具有财产权的特征，但并不能掩盖其作为人格权的基本属性，因而它是一种体现一定财产利益的人格权。个人信息权在性质上属于独立的人格权，不属于隐私权范畴，应作为一种全新的具体人格权予以保护。
二、个人信息民法保护现状
目前，我国还没有专门的法律保护个人信息，即使法律法规中明确提出对“个人信息”进行保护的规定也相当有限，民法中也是少之又少，且多通过对“人格尊严”、“个人隐私”、“个人秘密”等与个人信息相关的范畴进行保护，进而引申出对个人信息的保护。我国个人信息的民法保护分散于民法、商法等一些部门法的相关法律规范中，还没有形成一部统一的、综合性的、完善的关于个人信息保护的法律，对个人信息的界定不清楚，使得对个人信息的保护相当薄弱，也无法规范政府以及其他组织的行为，而本文由论文联盟www.LWlM.Com收集整理只能寄希望于行业自律，使得对于个人信息的保护处于一种缺乏约束的状态之下，这也导致了在信息化高度发展的当今社会，公民对于自己个人信息被非法使用的情况毫无知觉，同时行政机关也在对相关人的管理中无故收集、传递了很多不必要的信息。因此，为了突破传统的民法保护，我国亟待建立一套完善的个人信息保护的法律。
三、个人信息民法保护建议
纵观我国目前民事立法，对于个人信息的保护仍存在不足，主要表现为：对个人信息缺乏系统保护，只能从零散的法律规定中寻找依据；从现有条文看，民法对个人信息能够提供的保护主要是事后保护，缺乏事前保护；事后保护主要体现为侵权责任，形式单一。
1.对个人信息权的界定
谈到个人信息的保护，在此需要引进一个全新的法律概念：个人信息权，个人信息权作为特别的人格权，有其独特的内涵和外延。简单地讲：个人信息权是个人信息的拥有者对个人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的权利。个人信息权直接体现的利益是人格利益，个人信息权虽然具有财产权的特征，但并不能掩盖其作为人格权的基本属性，因而它是一种体现一定财产利益的人格权。而个人信息权作为特别的人格权，法律确立个人信息权的目的是表明个人信息保护问题的'重要性和急迫性，彰显国家对个人信息领域的高度关注和对民众人权的充分尊重。个人信息权属于人格权的范畴，隐私权、姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权等普通人格权和著作权、专利权、商标权等知识产权中的人身性内容、财产性内容都与个人信息权有部分重合的地方。总而言之，个人信息权体现的是人格利益，作为信息化的权利，相对于其他民事权利，其被赋予了特殊的时代内涵和技术意义。
2.对个人信息使用的规定
仅仅通过赋予个人信息本人权利，在个人信息本人权益保护方面是远远不够的，还需要明确规定个人信息收集者、使用的义务。个人信息的收集者和使用者的义务主要有以下内容：说明与提示义务；合理使用义务；合理的注意义务；侵权发生后的补救义务。
3.对个人信息保护的立法
第一，在民法典中确定个人信息权。目前我国很多学者认为对个人信息的确定和最集中的保护应当体现在制定一部完整的个人信息保护法，但笔者认为个人信息的保护目前还是应集中在民法中，因为个人信息保护法是民法的下位法，只有在民法中对个人信息权作为一项人格权予以确定，才能为个人信息保护法提供立法上的依据。此外，我国已出台了《中华人民共和国民法典草案》，其中对个人信息的保护已有具体规定，在未来的民法典人格权编中确定个人信息权将更有利于尽快建立个人信息保护体系，也为未来的个人信息保护立法奠定了基础。
第二，在侵权责任法中增设个人信息权救济条款。没有救济的权利不是真正的权利，这是法学界公认的原则。如前所述，我国现行民法上没有规定个人信息权，我国侵权责任法草案也仅针对利用网站侵害他人名誉权、隐私权等行为规定网络服务的提供者应当承担连带责任。但这种规定只是针对网络服务提供者，并未涉及其他领域的个人信息侵权行为，也未规定个人信息侵权的损害赔偿问题。因此，应在侵权责任法即将出台之际及时增加相关条款，确立侵害个人信息权的民事责任，使个人信息侵权行为能够得以有效的遏制。
四、结语
之前，我国对个信息缺少立法保护，个人信息遭到非法侵害的现象比较普遍，随着社会及信息技术的不断发展，个人信息的法律保护已经越来越迫切。因此，我国个人信息的民法保护既具备理论基础，又具有现实必要性，立法的时机已经基本成熟，相应的立法程序也已经启动。在立法过程中我国政府应当借鉴国外经验，构建起完善的个人信息民法保护制度，确保个人信息的安全。
篇9：民法、民诉法与知识产权研究论文
民法、民诉法与知识产权研究论文
民法、民诉法与知识产权研究论文
【内容提要】进入21世纪，中国知识产权领域具有若干基本问题和新的问题需要探索。诸如知识产 权的概念和本质，民三庭可否受理涉知识产权的行政、刑事案件，以及知识产权理论界 产生的诸多歧异认识，都有逐一加以讨论的必要。结合中外民法、民诉法原理，于此进 行研究，对新世纪中国知识产权保护，不啻是一个贡献。
【摘 要 题】特别推荐
一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是 他研究国际法的基础;不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不 是国际“法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤 斯时代创立的民法体系。我很赞同他的看法。
我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我 安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸 真有造诣的民 法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好， 已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。
知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代 或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在 十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识 产权，但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务” 项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知 识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。
传统民法的大多数原则，适用于知识产权。
知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家 均是如此。在之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸 组织的Tr ips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均 主要适用民事诉讼法的原则。
知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程 序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。
不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的 物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立 法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权 利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一 般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思维方式。如果走相反的路 子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不 变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误 。
例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中 ，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商 品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商 品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或 转让知识产权时，提供的标的是权利本身( 如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论 述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如 专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定 人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有 ——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢 房子，就出现了又一个新的物;照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这 些常识，往往又被有些民法学家遗忘。
所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权 。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权[1]。注意，史先生认为诸如股东权之 类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特 定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆 当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“ 取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等[2]。不研究不了解知识产权的特殊 性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。
由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第 一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有 人与97家使用者订立了使用许可 合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一 样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许 可者交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家 也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利 ?这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。
又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有 价值，就应当有版权。他们无视欧盟已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类 汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指 令而根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在20修订之前连有独创性的数 据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。
除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外，“有价值就有版权”论者也不了解知 识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权( 其中《两地书》除外，因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品)。
虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知 识产权，而由专门法去规范。
在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样 会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在 继续;而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停 止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知 识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝 不会完全一样的。
最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原 经济庭、知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民二、民三、民四等)，是完全正确的，从总体上 理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要， 而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。
知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点( 例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权 利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系 国家，均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至 合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构 的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给 一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把 具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、刑、行政等各种不同的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应 知识产权的技术性、专业性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。
不仅主要国家均是这样做，而且在世贸 组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识 产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序 ，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判 不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一 并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的 民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭 一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么， 在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年 ，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)， 效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地 尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。 “一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。
最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院;商标法的修订也准备作同样 的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院 有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定 民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、商业秘密、版权、商标及新出现的域名、网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、差错率不断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。
我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判 经验中的得失， 认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构 的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞 “一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即 彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。 在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至 1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及 与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际 领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协 议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来 看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际 这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却 受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的 因名废实!也与WTO难以接轨。
在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未 引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难 证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来 。
这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他 们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“ 复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”;“凡有权利限制的权利均不是 专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等[3]。好在以往十 多年里传统民法理论在 法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并 不大。
另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的 《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志19第4期、《专利法研究》年刊，等等。)。人们发现：专利 管理机关、工商行政管理机关 在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商 行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态 (有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所 有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵 权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能 被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“ 实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。
这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害 赔偿”责任，即债权责任;而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“ 物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问 题解决，反而让人越听越糊涂了。
首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前 ，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法 机关的强制执行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。
而且，有相当一部分解释这 一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害 ”。那么“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权” ，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那 无异于玩文字游戏了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无 须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”;需要作损害赔 偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都使用的是同一 个“侵权”概念，决无与之不同的另一个“侵害”概念。
第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与 经济权利，例如侵 犯作者的“ 发表权”。
在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的 缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者，均未涉及这一问题 。
实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知 识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅 在理论上存在。中国《 合同法》9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债 权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚 。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四 方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时， 这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲 到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。
把世贸 组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范 三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是 一种财产这个比较好理解，说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是 一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种 财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民 法学家讲的“泛财产”不一样 。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。
合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权 。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他 人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信 局付了钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走了，你一分钱 电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机有什么区 别?你可能以侵害财产权告他。
第一起因服务引起的.而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在 英国的Lumley V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引 的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻 译得不太准确。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那个人的一部分属于 我了”。哪一部分呢?他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在 你把这个东西拿走了，与抢走我的财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对 世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就 不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。
所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务 有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。 比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们 与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有 形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不 属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是 卖的盘，那个盘并不值钱。
事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及 联系的问题。例如 ，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认 为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的 “纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“ 作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不 公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则认为：丢失作者手稿 的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利 。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法 官年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞 懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。
无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任” ，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。
此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲 过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债 权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿 与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一 个令人为难的要求。
进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按 部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求 ”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种 “非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且“物权请 求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求” 不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以 主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉 中包含的返还孳息物的情况。
第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的— —它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。
例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王 条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令 ——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类 判例，是英国最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所 作的判决 说到这里，可能还需要讲几句与本题密切相关的题外话，亦即所谓“泛财产论”。
在论及债权与物权的关系时，我们现有的不少论述是值得商榷的。
例如：在讲民法一般原理时，告诉人们：“财产权”包括“物权、债权、知识产权” 等。在讲物权原理时，又告诉人们：“财产权”包括规范财产归属的物权法与规范财产 流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产问题不大;说财 产的“流转”(即“债”)也是财产，就有些费解了。过程本身怎么变成了财产，至少从 语法语序及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是 否也规范债的流转呢?
而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民 法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际 上，把债权(obligation)不加分析地一概入“财产”范畴，因而导致的逻辑上的难以自 拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正(注：参看J.Austin:Lectures on Jurisprudence, 5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少首先忽略了 合同法中规范的“代理合 同”，这是规范的是什么样的“财产流转”?其次，还忽略了侵权法(即“债法”的一部 分)中无需 经济赔偿的那部分人身侵害。
在上文讲到禁令与公平原则及公共利益原则时，又让人想到“诚实信用”原则这一适 用于民法的“帝王条款”。既然是“帝王”，则“率土之滨，莫非王臣”。但至少“公平”与“公共利益”(还有其他一些原则)似乎不愿称臣，而是与“诚实信用”原则平起平坐地各自覆盖着不同的领域(当然有时会有交叉)。
例如，公共利益原则在知识产权保护中，有时也让人感到是一个“至高无上”的原则 ，也可以说是又一个“帝王”吧(当然，都是帝王，也就无所谓帝王了)。依照公共利益 原则建立起的专利上的强制许可制度，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可 以 发展实用技术，又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛 应用。这些，似乎均与“ 诚实信用”关系不大(注：参看世界贸易 组织《与贸易有关的知识产权协议》的前言、第7条、第8条、第31条等。)。
又如，公平原则有时也让人感到是“至高无上”的。“公平”与“诚实信用”有时的 确有交叉。但在多数情况下，它们还是主宰各不相同的领域。
至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老 的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(实际与我国民 法学者一直推崇的“情势变更”制度极相近)，是个很好的说明。
就普通法而言，禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述的” 情况，同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况，而且主要适用于后者。专门 适用于“不真实陈述”的，是另一个法则，称为misrepresentation。禁止反悔法则在 适用时有个前提条件，即：对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合 同的要约人在要约条件中讲明自己有船，对方若将货物运抵港口，要约人就将承担装船 的责任;如果后来要约人表明“我没有船，不负责装船”，否认原来的陈述，法院就将 以此作为estoppel的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送，要约人后 来的声明有可能被法院判为“补充陈述”，而不被视为“反悔”(虽然它实质上是推翻 了原有陈述)。到这里为止，适用的是“诚实信用”原则。
与普通法的禁止反悔法则(estoppel in common law)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻译出来，应当是：“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是 英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后来的英国 上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步发 挥。丹宁在判决中指出：只要形势或 环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。 这个判例成为英国合同法历史上最重要的判例之一。后来人们每讲起普通法的“禁止反 悔法则”时，总要同时介绍衡平法的“可以翻供法则”(至少英国现有的各种合同法教 科书都是如此)。在这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是实 实在在地适用了。
可见，“诚实信用”固然是民法中极其重要的一个原则，但不宜将其抬到“帝王”高 度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史 上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为法律 语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦 政时， 实践了自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道 此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者 管理国家的“公”行为 ，也须讲“诚实信用”。所以，总的讲起来，在肯定“诚实信用”原则的重要地位的前 提下，我同意一些学者对“帝王条款”提出的质疑(注：参看武汉大学《法学评论》200 0年第2期。)，这里不过是增加几个知识产权领域及其他民商领域的例子。
最后，随着数字技术的应用，盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体” 的问题，又值得我们再度研究了。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。正 如在物 理学领域，人们不能否认亚里士多德是伟大的。但人们同样不能在伽利略已经把 自由落体运动定律更新了四百年后，仍旧去重复亚里士多德的定律。
20世纪末，数字技术的普遍应用，使我们又在法 哲学领域间或听到历史上曾有过的两 种议论。在知识产权法学领域，有些胆小的“哲学家”感到版权制度已经走到了尽头， 其专有性要被淡化。有胆大些的“哲学家”则感到不仅版权，包括专利在内的知识产权 保护几乎都失去了意义。因为从“质”上讲，“物质不灭”，人们能创造的只是形式( 发明专利也不例外);从“形式”上讲，一切形式又都归结为数码，其差别又何在呢?
与当初一部分人认为版权是保护“形式”，不保护“内容”一样，今天，也有些人把 知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实，与哲学上的“形式”与“内 容”二分法相混淆。实际上他们并不知道自己在说什么。Dietz当初以版权既保护作品 的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。今天，我们也应告诉 将知识产权归结为只能创作“形式”者：当人们创作出有形无体的信息时，在专利领域 ，它是实实在在的技术解决方案，它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别， 方可获得专利。说其有形无体，并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”之形来说的 。只有形式而无内容的专利是无用的花架子，没有人愿意去实施，也没有人可能去实施 。
好在当代数字技术应用中的这种副产品，远不及历史上那两种无意义的议论影响广泛 。主要原因是，另一种声音几乎把这种无意义的议论完全淹没了。真正乘上数字之驹， 而没有反过来被它骑在头上的更多的人们，开始在研究的阔野上驰骋。一大批脚踏实地 的研究成果开始涌现。这些成果中，固然不乏幼稚之作，但它们终归是向上的、欣欣向 荣的。的确，现代的信息传播方式，已使历史不能重演了。国际上已开展起几年的对于 数字技术、互联 网络给 社会(不仅仅是给法学界或知识产权法学界)带来的巨大冲击的研 究，不可能不反映到中国来。国际上多年前已被丢弃的“理论”，即使在中国被独立地 再度翻写出来，也仅仅在版权角度有点意义(它不是抄袭或沿用，而可能确是“再创的 ”，或称“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多数了解国际知识产权研究的历史与现状 者误认为“新”东西。
到这里，又要讲几句题外话。沈达明教授在其《衡平法初论》中介绍过，在当代 社会 ，缺少了信托制度，则动产、不动产、资金中的相当一部分，均难以得到有效的利用。 于是原先一直坚持“一物一权”信条的法国、日本等等，均先后从英美法系引进了这一 制度。沈达明教授的书中曾形象地借德国人的话表达出德国法中的“形而上学”在面临 信托制度时遇到的困难：“你认为应该把信托列入《德国民法典》的‘债权篇’还是‘ 物权篇’?”
真的，如果遇到任何法律问题，都只愿走一概念、二定位、三法律体系、四法律关系 的思路，那就有不少路走不通，问题解决不了。欧陆法系国家在20世纪一再引入英美法 系的“预期违约”、“即发侵权”、“反向假冒”等初看起来在法理上说不通的概念及 原则，已向学习欧陆法系法理的学生们指出：老师都在 发展变化，学生决不可再墨守陈 规了。
【参考文献】
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篇10：高科技环境下民法基本原则功能的发挥论文
高科技环境下民法基本原则功能的发挥论文
我国民事立法明确民法具备的六项基本原则，分别是：公平、平等、诚信、自愿、禁止权利滥用、公序良俗。民法的基本原则是指导我国民事立法的基本方针，更规范着我国民事活动行为准则。它是民法本质的集中体现，关系着民事活动的判断准则的确立，与社会行为与司法仲裁有着密不可分的关系。如何充分发挥民法基本原则的功能，我们可以从审判准则与行为准则功能、立法准则功能、授权司法机关功能着手分析。
一、审判准则与行为准则功能
一般情况下，民事活动有具体的私法规范来约束当事人的行为，这时，民法基本原则就具备了行为准则功能。而法律具有强制性的特征，因此行为规范的准则只有与审判规范准则相同，才能区别于其他的规范准则，而体现出法律强制性的特征。由此可知，法律的审判准则与行为准则具有同一性[1]。
高科技的迅猛发展，并没有完全改变人们之间的利益结构，诚实原则依然适用于对当事人的民事行为规范，以实现主体与社会、各主体内部之间的利益平衡。因此，在科技的推动下，时代与市场经济赋予人们追求金钱、利益、实用的价值观念，激发出每个主体内心潜伏着的支配财务生产与配置的渴望，都把利益最大化作为民事活动的目标[2]。但与此同时，民事主体同样也非常清楚人际关系和谐能够保证合作的延续，因此，人们通过签订社会契约，履行诚实原则来保护自身财产和权益不受损失。
而科技的弊端也给公序良俗民事原则带来巨大的挑战，比如基因技术的发明与推广冲击着人们伦理道德观念、技术搭便车与垄断发展破坏着公共秩序等。这些违反公序良俗的行为与“人生而自私”的本性相关联。因此发挥行为准则功能的前提是要保持社会的公序良俗原则，约束社会全体成员，包括那些滥用技术与“搭便车”的人们，有效维护社会公德与公共利益，更保护技术发明者与投资人的个人权益。
二、立法准则功能
民法基本原则是私法的立法准则，它能克服高科技致使的私法不周延性，当立法者制定新法用来填补因社会进步而遗留的空白时，他所参照的标准依然是民法的基本原则。它所代表的客观性是规范法官任意仲裁的关键工具，这也是民法基本原则所具有的重要价值与功能，它是构建法治社会最有意义的东西之一。立法的中心，应该侧重于人民本身，这也是立法者一直想要探求的本质。然后，时代的进步，人们不断向私法秩序发起挑战，立法者因此也总是不断完善立法体系来维护由于高科技技术的演进而被扰乱的社会秩序。民法基本原则的根源是来自然法中提及的公平与善意的理念。史丹木拉曾经提到：诚信守信原则是变化的自然法[3]。我们也不难发现，民法基本原则是对人们道德观念的法制化，其内容主要体现了民事行为的利益关系平衡以及善意公平的理念，这种立法理念，应该在高科技任何发展阶段都能得到贯彻与延续。因此，在高科技飞速发展的今天，立法必须以民法的`基本原则作为基本准则，对立法的具体制度规范做出约束与引导。
三、司法活动功能
任何法律都有其漏洞，法律作为协调利益冲突、规范社会关系的制度，补充其漏洞是十分有必要的。特别针对那些待决案件，体现在法官裁判时，取向与一种法律价值与体系的统一见解。然而，高科技的不断发展，使得法律之于社会具有滞后性，这使得切实解决法律纠纷与其的矛盾更加突出。法官因此会使用自有裁量权来填补法律漏洞。但是民事基本原则如果不对其自有裁量权有所限制的话，会造成社会对于法院丧失信任感与安全感，进而破坏法制统一[4]。因此在保留法官自有裁量权的灵活性的同时，还要对其进行一定的约束，这样才可以作为创造性的司法活动准则。还可以通过改革司法体系保持司法独立性、提高法官的法制理念等。
四、结束语
在高科技时代的发展要求下，充分发挥民事基本原则的行为准则功能与审判准则功能、立法功能与司法活动功能，能够有效约束民事主体的行为、维护公德与公众利益、规范社会秩序，填补法律漏洞。作为立法的基本准则，民事准则对于司法审判也具有标准化作用，通过约束法官自由裁量权等手段，来逐步促进法律趋于完善，推动新时期我国社会主义法治社会建设发展。
参考文献：
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篇11：民法公共利益论文
【摘要】在民事审判中曾经出现用公共利益原则判案的情况，公共利益是个不确定的概念，实际操作比较难。因此，我们有必要对公共利益的内涵加以探究，从而达成法律共同体的一些最基本的认识，以指导对公共利益的司法审查。
一、导论
在我国民事审判中，曾经出现过用公共利益原则判案的情况，如曾经的“”案，社会影响很大，人们对此的争议也颇大。由于社会生活的不确定性、复杂性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”这样一些不确定的概念作为一种兜底条款，让法有相对的伸缩空间，操作起来更具有灵活性。这本身也符合合同法的基本规律和现代立法的基本趋势，使法律的生命力和活力更强。
但应当看到的是，“公共利益”这一概念的内涵和外延都是非常不确定的，因此，我们有必要探究公共利益的内涵，以指导涉及公共利益的司法审查。
二、对公共利益的追溯和理解
(一)关于“公共利益”的立法例
我国《民法通则》、《合同法》上均有公共利益条款。有关的法律上的措辞有：公共利益、社会公德、国家经济计划、社会经济秩序、公共秩序等。立法措辞上显得有点混乱，但从其他措辞的基本意义来看，我国的公共利益的概念是和其他国家的“公序良俗”概念是基本相当的。
世界范围内首先以法律形式将公序良俗原则规定下来的是18《法国民法典》。该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”第1131条和第1133条规定:“原因违反善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法原因;基于不法原因的债,不发生任何效力。”此时,公序良俗不过是对于契约自由原则的例外的限制。
到了《德国民法典》,公序良俗的观点成为了支配私法全部领域的基本原则,该法典第138条规定:“违反善良风俗的法律行为,无效。”以后许多国家或地区制定的民法典纷纷效仿这一规定。如《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效。”我国台湾地区民法典第72条规定:“法律行为,有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。”《苏俄民法典》第49条规定:“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效。”《民主德国民法典》第68条规定:“为社会主义道德准则所不容的契约无效。”
(二)、关于公共利益的理论性认识及其评估
1、主观公共利益论和客观公共利益论
防止恣意决定公共利益的含义，存在着两种进路。一种是从实体出发，说明权力的'合法边界;另一种是从程序出发，以框架下的民主决策程序限制恣意行使权力。按照前一进路，客观上存在公共利益概念的合法边界;按照后一进路，公共利益概念是主观的，随参与决策程序的主体以及决策规则的不同而有所变化。
公共利益客观说在大陆法学上受到重视。德国学者华特克莱恩的“量广”、“质高”理论，影响颇大。华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物。[2]此外，在经济学上的公共货物理论也提供了一种客观解释。该理论把产品和服务分为公共货物和私人货物。在私人提供公共货物的情况下，消费者将“免费乘车”，即享有这些货物而不付款。潜在的供货人会因此转向其他地方谋取利润。因此，如果私人无法提供某种公共产品或者服务，那么，它就需要由国家予以实现的公共利益。公共货物说的理论大致是清晰的，然而在现实生活中，公共货物的外延却是一个悬而未决的问题。
公共利益客观说是有它的意义的，但是实际上并不能提供公共利益性的客观判断标准。更令人不安的是，公共利益客观说具有决定论的色彩，导致以权威损害民主。因此，另辟蹊径，假定公共利益是主观的抉择，依靠公正的程序界定，在有的时候似乎更能够起到比较好的效果。这就是主观说。
2、公共利益的具体表述的两个不同方法
第一种方法是，具体列举哪些是属于公共利益。如粱慧星的《物权法(草案)》中第48条对公共利益的表述是：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”走的是日韩等国的列举概括。在我国的其他单行立法中，也是有这些方面的列举性概括的，比如，我国信托法第六十条，就规定了几种类型的信托属于公共信托。这些列举虽然不能完全确定公共利用的内涵，但有在部分领域内相对确定的意义。即在这些领域只有这些情况属于公共利益。
第二种方法是，澄清公共利益的内在含义是民法学家史尚宽先生在谈到公共利益时指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，盖以公共利益理解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，该用公共福祉字样，即为公共福利。其实，公共利益不独国家的利益，社会的利益亦包括在内。”这种说法，旨在表明公共利益并不等同于国家利益。
而流行欧美的卢梭式的民主理论则把公共利益界定为所谓公意，或者人民的意志，政府行为的合法性来源于人民意志。还有人把公共利益界定为有关各方进行冲突和达成妥协这一过程的结果，如果政府的行为表达了这一妥协过程的结果，那么它就是合法的;反之就是不合法的。
无论是对公共利益的列举性认识，还是对公共利益本身内涵的追索，都是有它的意义的。列举性认识能够让公共利益的内涵在某些领域相对确定些。而对公共利益概念本身的追索，也使人们在考虑一项事件是不是公共利益所应当注意的几个方面。
三、对公共利益加以司法审查的几点建议
各国虽然在不同程度上规定了公序良俗原则,但在实践中相当复杂,我们还有必要讲究一些寻求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的规则。
(一)、可以把公共利益进行一定范围内的分类。
一些典型的案例和国内外立法已经很好的确认了一些公共利益属性比较明显的情形，对于这些情形可以在我们的立法中进一步确认，并可以在此基础上可以探讨对公共利益在一定范围内加以分类从而以类型化的方法将当前社会中的典型的违背公序良俗的行为归纳出来,确立对实务具有指导意义的典型案例,维护法律适用的统一。
在德国司法实践中,违反公序良俗原则的主要案例类型有四类[4]。我国学者史尚宽先生则认为,违反公序良俗原则的行为可分为五种类型[5]梁慧星先生认为违反公序良俗的行为可归纳为十种类型。[6]
(二)在具体个案中涉及到公共利益的认识的时候，应当先从个案中抽象出来看一般意义上公共利益，然后再回到个案中去。从个案本身看公共利益开始是只能有表面的一般人的心理层面的认识。这就有必要从个案中抽象出一般情况，来同我们以往对公共利益的理解加以比较确定，最后再回到具体的个案中，以指导具体的解决方法。
同时，我们注意到，在具体的个案中，我们对公共利益的理解应该打破传统的错误认识。传统上，这时候提到公共利益，就把他归入到很多人的范围中去，而具体的合同条款就属于合同几方的事情。但在实践当中，有些涉及到公共利益的事项，它所实际涉及的也只是一部分人的利益，并非与整个社会每个人的利益相关。而在某一个合同中，合同所涉及的可能只是很少数的人，但是，把合同放在社会领域去看，每一个人都有可能写出相似的条款。所以，每一个合同的背后都暗含着一群人。所以，我们可以在抽象上讲，公共利益是群体性的，个人利益是要服从整体利益的。但在具体的办案中，很多时候却要把实际的公共利益和实际的个人利益看做是一群人与一群人的较量，而不是一群人对几个人的较量。有了这种认识，就能够一定程度上预防假借公共利益，以所谓的多数人的利益来压制具体相对人的利益。
(三)公共利益不仅仅是个法律概念，有时候还被看作是个政治概念。所以有时候在评价公共利益的时候要注意一个政策导向的问题。
由于特殊的历史背景，国家政策、指令性计划在我国曾有法律的权威性。但是我国新的合同法却没有确定这种做法。按照“新法优于旧法”的原则，违反政策、指令性计划的合同并不当然无效。虽然他们在实践中发挥了很大的作用，但应该把他们也纳入公共利益这个框架中加以考量，避免某些人、部门打着国家政策、指令性计划之名，行谋取不法利益之实。
(四)在具体的个案中，公共利益是排除合意的。合同虽然从起初是合同各方之间权利义务的规定，但是这种合意超过合理的界限的时候，即使合同各方认为他们是符合公共利益的，但是否真的符合，仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此，关于公共利益的认识是不能调解的，在问题的定性上，必须由裁判者给出明确的判断。
(五)公共利益是相对保守的。看一个事情是否符合公序良俗，一般应当基于就过去对这项公序良俗的共同性理解或者过去社会对这项公序良俗的一般心理认识。以个案来否定、打破既有的认识是有很大的风险的，所以也是必须慎重的。比如说，一个人定了个合同，把他的遗产赠与他的情妇。那么这个合同就是无效的。
(六)公共利益的最终界定机关应该是法院。要正确处理行政机关的界定和法院之间界定的协调。鉴于目前司法机关受到地方政府很大影响的实际，有必要提高“公共利益”争议案件的审级，当事人一方是县级政府的，一审则由中院审理，以此照推，以切实维护公共利益不被滥用。
(七)公共利益不是经营性的利益，公共利益从其本身而言决不能是经营行为，不能追逐利润。否则，不成为社会“不特定的多数人”服务。公共利益注重福利性，而非获利性。注意到了这点，就能一定程度上警惕有些人因为某些事项内在的获利性诱惑，打着公共利益的旗号，损害相对方的权益。
参考文献：
[1]李累，《略论我国宪法财产征用制度的缺陷》，载《中山大学学报(社会科学版)》第2期第42卷。
[2]陈新民，《德国公法学基础理论》(上)，山东人民出版社版。
[3]高天姿、王才亮，《公共利益”的界定及程序》，载《中国律师》第8期。
[4][德]迪特尔梅迪库斯，德国民法总论，邵建东译,北京:法律出版社,:519-5361。
[5]史尚宽，民法总论，北京:中国政法大学出版社,版。
[6]梁慧星，《市场经济与公序良俗原则》,载《民法学说与判例研究(二)》,北京:国家行政学院出版社,。
[7]金振豹,《对一起“第三者”受遗赠案的思考》,载《法学杂志》第2期第24卷。
篇12：本科民法论文参考
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4论文格式计量单位：
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5参考文献格式
论文参考文献的写法应按下列次序著者/题名/出版事项，由于论文的参考文献品种繁多，择其主要示例如下：
谭炳煌，1982.怎徉撰写科学论文.辽宁人民出版社，59GuinierA,施士元译，1959.X射线晶体学.科学出版社，18PettetssenS,191.IntroductiontoMeterclogy.NewYork,McGraw-Hill,200-210即著录书的著者的姓和名的首字母(中国人的名不缩写)，出版年，句点，书名，句点，出版地点，出版者，特定页码。李薰，196.十年来中国冶金科学技术的发展.金属学报，7：2Bachmann W , 1973. Verallgemeinerung and Anwendung der Rayleighschen Theorie der Schallstreuung.Acustica, 28 ：223-228
即著录论文的'著者的姓和名的首字母(中国人写全姓名)，出版年，句点，论文题目，句点，期刊名缩写，卷(期):页(每卷编连续页码的期刊不写期)。
多著者的参考文献标注，在著录文献的著者时，如著者为三人以内，全部著录，如为四人以上，只著录至第三著者，加etal.，著者最后的两人之间，不加、和等类似的连接词。
篇13：商法基本原则论文
摘要：探讨了现代商法的基本原则的内涵及意义，指出商法的原则集中体现了商事立法的宗旨与价值追求，是传统商法实践的历史积淀与现代商法发展总体趋势的法律反映，可将之归纳为营利性原则与互惠性原则，并在此基础上探讨了商法原则与民法、经济法原则之间的互动关系。
关键词：商法;民法;经济法;法学理论
所谓商法基本原则，是指集中体现商事立法的宗旨和价值追求，对各种商事关系具有普遍的适用意义，在商品具体规则不甚完善的国家对于司法实践亦起到重要的司法指导作用，对统一的商法规则体系具有统领作用的商事法律原则。现代各国商法理论均对其予以特别的关注，并将其作为构建商事法规范体系的基础。当前我国法学界关于商法与民法、经济法关系问题仍存在较大争议，本文力图从商法基本原则的研究角度出发探讨商法原则与民法、经济法原则之间的互动关系，以期对我国社会主义市场经济法律体系中商法、民法与经济法的准确定位有所助益。
一、商法基本原则的内涵及意义
商法在其发展演变过程中逐步形成了以基本原则为外在标表的独特的价值追求目标体系———其基本原则尽管是主观的，但在本质上是商品经济规律乃至人类自身发展规律的客观要求。普通私法对于商品交换的一般规律的普遍性调整，为商品经济关系的法律调整提供了某种基础，作为特殊私法的商法有必要对经营性生产关系给予专门性调整。根据唯物史观的基本原则，物质资料的生产是任何社会得以存在的基础，经营性主体所从事的谋取超出资本的剩余价值的经济活动正是社会积累和进步的源 泉。马克思主义经典作家指出：“我们首先应当确定一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是：人们能够为了创造历史，必须能够生活。因此第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质本身。”人类社会的存在完全依赖于当初人类在这种动力驱使下的勤勉劳作。在这种原始动力驱使下，人类的经济活动一步步向前迈进，出现了社会分工，商品交换推动人类社会向前发展。“人类社会脱离动物野蛮阶段以后的一切发展，都是从家庭劳动创造出的产品除维持自身生活需要尚有剩余的时候开始的，都是从一部分过去可以不再用于单纯消费资料的生产，而是用于生产资料的生产的时候开始的。”而生产则一般是一个抽象概念，但只要它真正把“共同点”提出来，加以确定，则就是一个“合理的抽象”。商品“交换就其一切要素来讲，或者是直接包含在生产之中，或者是由生产决定。”因此，所谓生产不仅包括制造业生产，而且也包括运输业、商业、服务业、农业、畜牧业等一切“特殊的生产部门”的生产活动;不仅包括社会的直接生产过程，而且包括维持其再生产过程的分配或商业流通过程。由此可见，以商品交换为核心的商事行为也是人类社会生产活动的重要组成部分。因此由经营活动或营利活动“形成的剩余，以及社会生产基金和后备基金从这种剩余中的形成和积累，过去和现在都是一切社会的、政治的和智力的继续发展基础。”亚当·斯密在《国民财富的性质和原因》中将千千万万个体营利性的自由交换行为视为社会财富的来源，这无疑也包括着合理性的认识。因此，商法对营利性商事活动的调整不仅必要而且意义重大。
显然商法所调整的营利性生产关系，不仅是商品经济发展的基本内容，也是人类社会不断向前发展的社会物质基础。因此，营利性的价值追求首先应当是商法的基本精神之所在，营利性原则应当是商法的首要原则。当然，商法的营利性原则并不表现为指导人们如何营利，而在于以法律制度构建自身营利的有机统一体或者说在于以法律制度来规范主体的营利行为。商法作为关于营利性主体从事营利性经营行为的基本法律，其制度繁杂、规定颇多，但以维护商事主体的营利为其重要宗旨。其内容或是与营利性主体的设立、变更有关，或是与主体从事的各类营利性营业行为有关。如公司法规定的股份有限公司、有限公司，海商法规定的船舶，以及其他商事基本法的规定，都允许自然人和企业作为商事主体自由经营，并充分利用票据、股票、债券、保险等手段以达到营利目的。无疑，商法的营利追求目标并不在于保证每一个商事主体都获利，而只向所有依法经营的商事主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件。
与此同时，马克思主义经典作家也指出：“每个人追求自己的私人利益，而且仅仅是自己的私人利益;这样，也就不知不觉地为一切人的私人利益服务，为普遍利益服务。”但从反面来看，“每个人都妨碍别人利益的实现，这种一切人反对一切人的战争造成的结果，不是普遍的肯定，而是普遍的否定。”这样最终不利于经济的发展。另一方面，以技术理性为核心的营利性价值取向对人类社会生活的全面渗透带来物质财富的巨大增长和富足的同时，也使人的社会生活越来越技术化，人成为营利技术的一个环节与工具，而不再是历史、传统和文化中的生存，不再是具有超越意识的创造者。当“物的世界”充斥于人们的社会生活时，人的主体存在和“生活世界”就被“遗忘”和“遮蔽”，人类便失去了生存之根，成为精神荒原的流浪者，造成理性与价值相背离的严重后果。放眼世界，拯救人类精神危机、调整文明的分裂与失衡，是20世纪以来最根本的文化课题。因此我们要特别强调商法的第二个基本原则———互惠性原则。
如果遵循互惠性原则，把每个人发自内心的追求私利的自由限制在一个适当的范围内，把自身行为约束在特定的界限内，这个事实必然使每个人的行为目的带有某种共同性。这种共同的目的通过行为的双重效应体现出来：第一，在这种有限自由范围内发生的每一个行为的目的既是利己的，又是利他的，从而使个人的行为目的成为他人行为目的的一部分，和他人的行为价值趋向相吻合;第二，自由地追求利益和创造幸福，需要和谐的社会环境和气氛。个人使行为规范在有限的自由内，事实上就是为创造正常的社会秩序而努力，有利于他人实现自己的利益。这就是一个社会的共同利益。如此反复，形成良性循环，使全社会每个人都能实现自己的利益。而这样的共同利益决不是个人私利的简单累积而是他们的化合。
在现实生活中，任一主体都享有自由地追求私利的权利和自主地决定自身行为的能力。这种权利和能力分别表现为两方面：其一，由于人天生具有感性欲望，所以人天生具有权利自由地追求自身欲望的满足，追求自身利益实现自身目的。其二，由于人又有社会情感、意志和理性，他们可以管制欲望，使利己的意图推己及人，以便把利己的行为控制在社会和他人容许的范围内，对自身所作所为做出冷静的分析、判断并加以指导。这是人具备的能力，它和追求私利的权利一样与人共存。这两方面正是商法营利性与互惠性原则在实践中的表现模式。因此，在某种意义上来讲，商法上的互惠性原则在于恢复被利己动机下扭曲的人性。与营利性原则相比，互惠性原则更是一种弹性原则、一种伦理规范的法律化。商事交换即意味着双方主体以和平的方式通过交换来实现互相的`利益，其本质要求是利己亦利他，即互惠。因此互惠原则就其本质来讲也是商品经济行为的重要要求和根本目的。商品经济本身并非为营利而营利，它是人类实现自身充分发展和全面解放的工具和手段。总之，营利性与互惠性作为商品经济的基本要求，是关系到人类社会不断发展(可持续发展)乃至人类自身价值的实现的重大问题，将其作为调整营利性商事关系的商事法的两大基本原则意义重大而深远。对于商事法体系的构建也有指导意义，即以普通私法确立的互惠性原则规定为商事特别法营利性原则规定的基础。这样以来，商事法体系则不仅包括了商事特别法，也包含了普通私法中的有关规范，也从而进一步确立了商事法作为民事特别法的地位。
二、营利性原则
如上所述，商法上的许多制度无一不考虑商事活动的营利性。因此，从这个意义上讲，商法有关技术性规定、维护商事交易确定、商事交易安全原则及保证交易简易迅捷之规定，实质上都是商法营利性原则的反映，都从不同角度反映了商法强调经济效益的价值取向。
1.技术性原则
商法以经济上的实用为旨归，以独特的形式反映了商品经济内在规律，其内容中包含着大量的技术性规范，渗透着科技理性精神，深受自然科学发展的影响。其外在表现是规范不仅有定性规定，更有定量规定。票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性的规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等均为技术性色彩强烈的规范;保险法中有关保险费用、保险金额、保险标的等规则广泛涉及数学、统计学的原理，使社会性和客观性达到统一。海商法中关于船舶、拖带、船舶碰撞、共同海损、理算规则等也涉及技术性规范;公司法中关于股东会议召集、议事程序、股份、公司会计、公司股票和债券等规则更具有技术性特点。另外，商法的技术性原则不仅体现于其规范的具体方面，也表现于整体上的不同规则之间的协调，若没有大量的技术性规范的间接调整作用，商法营利性难以实现，也违背了商事立法的宗旨和目的。
2.简易、迅捷原则
商事交易以营利为目的。学者皮特指出：“商品———货币———商品”顺序组成的循环圈属于普通私法行为范畴;而“货币———商品———货币”顺序组成的循环圈属于商事行为范畴。现代商事实践中，交易速度或商品流转速度对于营利性实现的程度，具有至关重要的意义。因此，商法确认交易简易、迅捷原则是商法营利性原则的又一体现和要求。一般来说，商法中的保障交易迅捷原则主要表现为交易简便性原则，短期时效原则和定型化交易原则。
(1)商事交易的简便性原则。按照世界各国商事法的规定，相当一部分商事法律行为采取文义行为方式和要式行为方式，使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先加以确定，将少部分特殊内容留待交易当事人约定，由此形成法律行为文件的标准化和证券化，也是商事交易简便性的要求。如现代各国商法实践中广泛采用的票据、提单、保险单、流通证券等均是此种法律行为文件标准化的典型。在实践活动中，对于许多非证券化的商事合同而言，其大部分内容也已由商法中的推定条款和交易习惯所预先确定，从而形成商事合同的简便性特征。
(2)短期时效主义。即商法对于各类商事请求权普遍采取不同于普通私法上时效期间的短期时效。如各国商法对于商事合同的违约求偿权大多适用2年以内的短期消灭时效，对于票据请求权大多适用6个月、4个月，甚至60日的短期消灭时效，海商法上对于船舶债权人的先取得权多适用1年以内的短期消灭时效，保险法上对于保留补偿请求权通常也适用短于普通私法时效期限的短期时效。商法上的短期时效主义旨在推动商事交易纠纷的迅速解决，以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，体现了现代商事法的价值取向。
(3)商事交易定型化原则。所谓商事交易定型化包涵了交易形态与交易客体的定型化两方面的具体内容。前者是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。它使得任何个人或组织，无论何时从事商事交易均可获得同样的法律效果。如销售商陈列货物标明其价格，使买受人得以迅速决定承诺与否，促进了交易的迅捷。后者则是指交易对象的证券化。当交易客体为无形财产或权利财产的，商法通过权利证券化简化了权利转让程序。如公司法上的股票、票据法上的票据、保险法上的保险单。
3.交易安全原则
法律多种价值追求的矛盾集中表现为安全与效率的矛盾。商事活动虽要求灵活、迅捷，但如果离开了交易的安全性，营利仍无法实现，此种灵活与迅捷即丧失意义。德国商法学家德恩指出：“商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。”因此，维护交易安全是商法营利性原则的又一基本要求。商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任诸方面。
(1)强制主义或要式主义。即国家通过商法公法化手段对商事关系施以强行法规制，使商事交易形式依照法律的严格规定，任何交易当事人均不得任意加以改变。强制主义表明：一方面充分尊重商事主体的自主权，经营自由、契约缔结自由、契约方式自由、契约内容自由，对于交易事项允许当事人自由约定，另一方面促进当事人之间建立起巩固的交易基础，确保交易安全，实行某些合同与文书规定事项的法定化、强制化。具体来讲，要式主义的实现主要表现在三个方面：①现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事关系。如各国商法中有关商业税收、商业登记、消费者保护、禁止不正当竞争、限制商业垄断等一系列规则和制度直接体现了国家的干预与管理职能。②现代各国商法日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。如各国法中对公司设立条件的强制性规定，对于公司章程内容的强行法和任意法推定，对于票据、提单、保函、证券越来越广泛的文义性要求和要式性规定等。但此类强行法规范是传统民商法固有的内容，而现代商法的发展使得这部分规范的作用日益重要，体现了商法营利性追求所要求的社会交易安全保护。③现代商法除传统私法责任制度外，确立起多种法律现任制的并存的调整机制。如各国票据法、公司法、保险法等规定，违反规定法律，可能导致经济赔偿责任乃至行政责任，严重的可导致刑事责任。
(2)公示主义。指交易当事人对于有关利害关系人利益的营业上的事实，负有公示告知义务的法律要求。这一规定目的在于保护社会交易人或不特定的第三人。按照现代大多国家公司法规定，有限公司解散时，清算组应当自其成立之日起10日内通知债权人，并于60日内至少公告三次。公司法上关于设立登记、变更登记、注销登记等规定都为达到公示目的。票据法上的票据作为一种文义证券，其权利义务以票据所载内容为准。在票据上签名者，即应对票据上文义负责。
(3)外观主义。是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。法律现象中本质与外观不一致的现象经常存在，而依外观主义，法律行为完成之后，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销。如各国商法中关于不实登记的责任，字号借用的责任、表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东代表的责任等。外观主义在票据法上表现为对票据行为的解释应遵循外观解释原则。票据作为一种文义证券，一切票据行为的意思表示都是通过证券上的记载反映出来的，因此，通过票据证券解释票据行为人的意思表示的内容时，只能就票据上记载的文字解释。即票据行为如果具备法律要求的形式要件，就不问其记载事项是否与事实相符，即使不符也只能遵循票据上的文义，而不影响票据行为的效力。
(4)严格责任。即商法为从事商事交易的主体规定了更为严格的责任。这种严格责任是保障交易安全的一个方面。如公司法上的无限公司及两合公司的无限现任股东对于公司的债务负连带责任。公司负责人在执行业务时违反法律造成他人损害的，与公司对受害人负连带责任等。台湾《保险法》规定：保险人对于由不可预料或不可抗力事故所致的损害，对于因履行道德上义务所致的损害，或对于投保人，被保险人之雇佣人，或其所有动物，或动物所致损害，均应负赔偿责任。
4.交易确定性原则
交易的确定性是商事活动安全、有效的前提，也是商事实践对商法的基本要求。商法上的交易确定性原则主要体现于规定商事主体有事实告知义务和禁止商事欺诈两方面。
(1)商事交易人的事实告知义务。依照现代各国商法的普遍规定，商事交易人在从事商行为时负有将交易客体瑕疵主动揭示和对有关事实主动告知对方的义务，这是保障交易正常履行和实现所必需的条件。因为在交易过程中，商事交易人各方或一般社会公众都要在了解对方的能力、资力等情况后方决定是否实施该交易行为。事实上如果排除了商事交易人的这一义务，则不仅会使相对人处于不利地位，而且会影响正常的社会交易秩序。如《日内瓦统一票据法公约》规定，持票人在被拒绝兑付时，如未申请做成拒绝证书，亦不妨进行追索，但应对怠于申请和告知而造成的损害负损害赔偿责任。商法中对于商事交易人告知义务、揭示义务的规定，目的在于避免交易相对人蒙受意外损害，以达到交易确定的要求，实质上反映了商事交易活动营利性对于交易行为确实性、安全性的要求。
(2)与商事交易人的事实揭示义务密切相联系的是商法上关于禁止商事欺诈的规定。商事欺诈较之民事欺诈有更严格的含义。一般情况下，民事欺诈须有行为人故意从事虚假事实陈述的行为，并且须有受欺诈人因信其欺诈而从事了错误意见表示的行为。而商事欺诈则不仅包涵了以上民事欺诈，而且行为人因未尽告知义务隐瞒交易事实而使对方从事错误意思表示也构成商事欺诈。如多数大陆法国家商法规定，投保人在保险合同中对投保危险未加申报或作不实申报，在保险设立后于保险危险发生变化而未加通知，或者于保险金额超过保险标的而未告知承保人的，承保人有权解除保险合同或依法主张免责。
(3)从现代各国商法的发展趋势来看，商法上的意思推定制度有可能取代商事交易人事实告知义务。所谓意思推定规范，是指旨在推定行为人的意思，并可为行为人相异的意思表示所排除适用的法律规范。意思推定规范就性质来讲，属于商事任意法，为“弹性条款”在本质上是某种法定的或拟制的具有法律效力的定型意义表示行为，其效力基于推定。在交易人有意思表示的前提下，其具体表意内容与法律拟制可分别发生效力，甚至不妨在交易人本无此种意思而被当作意思表示处理。意思推定规范充分考虑了具体商事交易中通常应有的内容，是指引交易人选择最受欢迎的方案的模式，否则难以起到为交易人广泛接受并减省具体意思表示的作用。意思推定规定通过对商事交易实施内容加以控制，目的在于使每一合法成立的商事交易均具有明确完整的法律意义，以灵活的方式克服了商法交易人事实告知义务这种法定调整的不足。因此，意思推定集中反映了商事立法对促使交易当事人意思表示确定及交易确定的要求，在现代商事交易制度中居于特殊重要的地位。
三、互惠性原则
商法上的互惠性原则体现了商事交易的平等、公平、诚信、给付性特点的要求。而平等、公平、诚信等基本思想均源于最初的市场经济行为，又为现代市场经济的发展提供着精神动因和思想基础。我国《民法通则》第3、4条分别规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，从而确立了我国商法中的互惠原则。
1.交易平等原则
即商事交易主体间的法律地位平等。按照商品经济的一般逻辑，商品交换关系产生的决定性因素，在于生产者是生产资料和劳动产品的独立所有人或经营权人，只有实现等量劳动的交换，才能收回生产过程中所作的耗费并获利润，使简单再生产和扩大再生产能得以进行。这就要求参加交换的主体彼此承认对方是商品所有者，与自已处于平等地位。“参加交易的个人已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换的财物的所有者。”商品交换的这一特性，使马克思把商品称作“天生的平等派”。这一特性的法律要求在于，商事主体具有法律上的独立人格，都是独立的商事主体，能够在平等的基础上从事商事活动。在商事交易中“互相对应的仅仅是权利平等的商品所有者;占有别人的商品的手段只能是让渡自己的商品”，因此，地位平等是互惠性的首要前提和基础，体现着商品交换的客观要求，是市场化商品经济所必不可少的基本规则。如各国公司法中关于股权平等、按股表决，商业登记法中的准则主义和财产责任的规定等都体现了平等原则。
2.诚实信用原则
德国学者施塔姆勒认为，法律的标准应当是社会的理想———爱人如己的人类最高理想，行为符合这种理想即符合诚信原则。这种理想处在高于法律和契约的地位，诚信原则即这种最高理想的体现。诚信宗旨在于以一定可供依赖的道德基础上形成的一定均衡利益的秩序。一切法律关系都应根据其具体情况按正义衡平的原则进行调整，从而达到具体的社会公正。法律关系的内容及其实现方式依当事人之间的具体情况而有差异。在许多情况下，依据法律的具体规定无法实现充分公正的，这就需要有弹性的法律原则加以补充，而诚信原则不过是掌握在法官手中的衡平法。诚信原则的宗旨在于实现当事人之间、当事人与社会之间利益关系的均衡。在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意来对待他人利益，保证法律当事人都能得到自己应得的利益。在当事人与社会之间的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益而必须在法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使权利。诚信原则调整后一种利益关系时集中体现在禁止权利滥用方面。禁止权利滥用原则的要旨在于要求商事主体在实现自身利益满足个人利益需求过程中实现个人利益与社会利益的均衡。我国《民法通则》规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会利益。从社会角度观察，某一特定商事主体的权益只是整个社会利益的一部分。如以社会利益为参照系，某一特定主体的权益则是独立存在的一个整体，由此导致两类利益在商事活动中必然出现冲突。禁止权利滥用的适用范围主要在对绝对权利的行使方面，将绝对权利的行使限制在社会利益所允许的范围内。而依理性经济人的假定，权利禁止滥用也意味着现实社会中许多获利机会未被开发。之所以出现这种情况是由于开发这类机会存在着巨大的成本，而即使人们遵守权利禁止滥用原则，实质上也是他们追求最大化理性行为的一种表现形式。总之，禁止权利滥用原则强调个人利益与社会利益的协调增长和发展，对于当前人类面临的社会的可持续发展具有重大的实践意义。
3.给付原则
商事主体从事商事交易活动的目的在于获取一定的经济利益。马克思指出：“交换就其纯粹形态来说是等价物的交换”，“在交换中得不到等价物就会把他们所耗费的劳动时间白白送给别人”。因此商事活动要依照价值规律这个基本的经济规律进行，以实现各自的经济利益。在悖于商法给付性原则的无偿或不给付行为的出现则为商事主体之间互惠性的实现所不吝。这一原则主要指商事主体互惠利益的实现必须以对待给付为手段，当事人在民事权利和义务方面采取对等的态度，一方不得无偿占有，剥夺他方的财产，侵犯他方的财产利益，否则，应以同等的价值来补偿。商法上的给付性原则强调商事主体在商事交易过程中，要以已为给付、应为给付或即为给付等理由，请求双方当事人为相应的给付行为。这种商事主体间的互酬性或给付双方对应性便成为商事活动的给付性。
4.自愿性原则
自愿性原则即指商事主体在商法规范之下得依其自由意志进行其所愿之商事活动的原则。由于社会分工及不同所有者的存在，商品生产者必须借助于市场完成自己的经济活动。为达到经济行为的合理化，商事主体必须选择最有利的价格成交以最大限度地实现自己的经济利益，只有在排除了对商事主体意志自由限制的前提下，他们才能以相当于或低于社会必要劳动时间的价格获取利润，以及意志自由的合理化选择。不适当地限制商事主体的意志自由，会导致限制竞争，扭曲交换关系，破坏互惠性。因此，商品交换是“自愿交易，任何一方都不使用暴力”，“要使这种物能当作商品来相互发生关系，商品监护人必须当作使自己的意志存在这种物内的人，来相互发生关系，以至一方必须取得他方同意，从而依对方意志，才能让渡自己的商品时，占有他方的商品”。传统私法理论有“私法自治”原则，即当事人依照自己的理性判断，在设计自己经济利益实现的方式和模式后，自主参与相应的商事活动，并自己对该活动的后果承担责任。自愿性强调商事活动是主体生存利益实现的过程，自愿便以意思自治贯穿整个商事活动。商事行为之前的准备是主体依其意思进行参与商事活动的机会选择。
5.公平原则
即以道德色彩浓郁的公平观念作为判断商事活动是否公允、衡平标准的原则。商事活动的公正性原则要求对商事财产利益的衡平性与协调性，即商事主体应以公正为宗，对财产利益的获得与失去，应以对待给付为手段，使商事活动表现出利益互惠性。在亚当·斯密那里，与公平相联系的“同情心”和“利己心”被视为是人类心灵深处的两种基本观念。“同情心”这个词是用来说明人做出判断、克制自私的能力，或者是一种设身处地地为别人着想的能力。“利己心与同情心是人类心灵这块硬币的正反两面。”而依新古典微观经济学“理性经济人”假定，经济人除具有追求私利和理性的特征外，暗含的另一个特征是他是守法的，但并非是公正的。公平是以利益均衡作为价值判断标准来规范商事主体之间的物质利益关系的法律要求。它意味着理性经济人为商事主体之间的利益均衡或互惠利益的实现，必须放弃一些理性的营利追求。这不仅是市场经济伦理规范的要求，更是关系人类社会稳定、协调、持续发展的重大问题。商法上公平性要求主要表现在情事变更原则方面。情事变更即作为商事法律关系存在前提的情事，因不可归责于当事人的事由、发生事先不可预料的变更，从而导致原来的商事法律关系显失公平，应当变更原商事法律关系的原则。情事变更原则是商品交换经济互惠性一般要求的法律反映。而从经济的角度看，商事法律关系是在社会分工的前提下，各社会成员相互利用彼此的劳动成果，相互依存，以求共同发展的关系的反映。因而商事法律关系主体以一个既保障自己利益，同时也保障对方利益的共同体从事商事活动。主体之间并非完全对立，而是一方当事人利益的满足，必须以满足对方利益为前提。由于生产的分工性，商品生产者必须依赖于交换与协作才能生存和发展，他方生存的丧失也就意味着自身的生存危机，遑论发展。因此，情事变更原则要求在商事法律关系存续期间，如发生特殊情况使对方当事人的利益严重失衡时，处于优越地位的一方不得利用对自己有利的客观情况强迫对方，而应当通过协商对商事法律关系的内容进行调整，以求得双方利益的重新均衡。为维护社会经济秩序的稳定，根据普遍私法和特别商法的一般规定，如有不公平可在维持原有商事法律关系的基础之上调整当事人之间的利益配置使之趋于均衡;若以上措施仍不足以消除因情事变更造成的不公平后果，则可依法解除商事法律关系。如《联合国国际货物销售合同公约》规定，当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由使他在订立合同时能考虑到或能避免克服它或它的后果。
四、“特殊性”与“普遍性”——商法与民法原则的对立统一
法律基本原则集中体现法律的宗旨和价值追求是法律独特性格在立法中的反映。正如本文分析指出的那样，营利性和互惠性是商法的根本价值追求所在。营利性决定了商法调整社会关系的特殊性，互惠性则很大程度上是作为普通私法对一般商品经济关系调整的基本要求。在一定意义上讲，广义的互惠包括了营利性取向，但二者又有所区别，它们是共性与个性的关系。民法基本原则对于商品经济一般规律的普遍性概括为商品经济关系的法律调整提供了某种基础，而为反映同类社会经济关系的特殊方面，商法仍有必要对营利性的社会经济关系予以专门调整———商法的特殊原则即营利性原则由是产生。因此，商事关系作为普遍意义上的民事关系中具有特殊本质和重要性的一部分，正由于其具有自身特征以及对整个社会的基础性作用，法律在民法的一般调整之外，又以特别法对其加以专门调整，以解决法律调整中的共性与个性的矛盾，以实现法律对社会经济关系的特殊保护作用。民法基本原则的普遍性与商法基本原则的特殊性反映了商品经济关系对民法、商法调整的基本要求，决定了民法作为基本法与商法作为民事特别法的地位。
五、“个体利益与社会整体利益的统一”——商法与经济法原则的共通性
商法讲求营利性，营利性的价值追求集中体现了商法的基本精神。但商法也注重主体间的互惠取向，讲求主体在交换中实现各自的利益。显然，商法在追求经济利益的同时又以互惠要求在一定程度上限制了个人私欲的膨胀，力图营造公正、有效的社会经济秩序。而依通说，经济法的核心是竞争法，竞争法的根本任务是建立和维护自由公平的竞争秩序。这种秩序可使每个竞争者的利益在一定程度上得到满足，但每个竞争者的利益又不能无限制地得到满足。因此，从严格意义上说，经济法的着眼点并不在于对每个竞争者利益的保护，而在于以其社会整体的调整机制实现社会公平正义。因此效益与公平正义原则就是经济法的基本原则。经济法在对社会经济秩序和社会公德即社会利益的维护方面发挥着巨大作用。市场机制的固有弊端对社会利益的损害主要表现在两个方面：一是经济秩序方面，市场经济无法克服经济周期性波动、社会总体运行失衡、不正当竞争或垄断、社会风险的增大、社会弱者利益受损害以及社会分配不公等;二是社会公德方面，市场竞争性容易助长尔虞我诈和不择手段，对利润的追求容易诱发拜金主义和唯利是图，等价交换容易被扭曲和利用从事各种不正当交易等等。市场经济的价值规律与人性的弱点有密切的联系，主体在追求经济效益时本能地只顾自己的欲望和要求，这必然带来对社会公德的损害。因此，经济法的效益与公平原则集中体现了经济法致力于追求经济效益和维护社会正义和道德秩序方面的基本取向，有效抑制了市场经济机制固有的弊病。由此可见，尽管商法与经济法存有本质的区别，各自分别属于私法与公法的法域，具有各自的调整范围，但在确认和维护公平、有效的社会经济秩序的终极目标方面，二者具有共通性———即商法与经济法从各自不同的角度出发、以不同的调整方式、以不同的初始价值追求来实现着这个法律的根本价值目标。
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篇14：商法基本原则论文
摘要：商法基本原则是效力贯穿商法始终的根本规则。然而，目前关于商法基本原则的观点众多，可以说说各持己见。因此，我国商法的基础理论研究需要进一步加强。
关键词：商法;基本原则;基础理论
商法基本原则是效力贯穿商法始终的根本规则，是对作为商法调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在商事领域所行政策的集中反映，是构建商法统一规范体系的基础。一直以来，我国商法学界对商法基本原则的研究极为重视，并涌现出了大量相关研究成果。然而，纵观目前关于商法基本原则的各种观点，可以说是各持己见，莫衷一是。这一方面昭示了近年来我国商法研究的蓬勃发展，另一方面也反映出商法基础理论研究的不成熟。本文试图在检讨既有观点的基础上，通过“营业”范畴的引入，对商法基本原则进行重构，以期对我国商法基础理论的建设有所助益。
一、界定商法基本原则的几个问题
1.商法基本原则与民法基本原则的关系问题。民法是一般私法，商法是特别私法，民商两法在调整对象、调整方法、法律价值、立法技术等方面存在着若干差异。因此，商法基本原则应当是商法所特有的原则，应当是商法独特性质的标志，将民法基本原则作为商法基本原则实际上混淆了民法与商法的各自特质，是对商法独立性的无视与损害。因此，在确定商法基本原则时，我们不应将民法基本原则包含其中，虽然某些作为一般私法之表征的民法基本原则，如诚实信用原则、公序良俗原则等也适用于商法规范。
2.商法基本原则与商法具体规则的关系问题。商法的具体规则是仅存在于商法的某一制度或领域的准则，如公示主义、外观主义、严格责任主义等。商法的具体规则仅作用于商事关系的某些类型或某些方面，而不作用于商事关系的所有种类或所有方面。因此，商法具体规则与商法基本原则不能等而视之，我们既不能将商法的具体规则人为地拔高为商法的基本原则，也不能将商法的基本原则人为地贬低为商法的具体规则。
3.商法基本原则的效力贯彻始终性问题。商法基本原则负载着我国社会商事领域的根本价值，应当对自始至终的全部商法规范都具有约束力，因此，效力贯彻始终性成为商法基本原则不可或缺的构成性要素。有学者主张，不要将商法基本原则效力的贯彻始终性绝对化，不能排除某些商法基本原则确实不能适用于某些特定的商事法律关系，并且不同的商法规范在价值取向上不可避免地会有不同的偏重。不可否认，任何法律体系中都存在着原则的例外规则，但是，反对将效力贯彻始终性绝对化并不意味着取消该特性。商法作为调整商事主体人格的规范化创制和商事行为的规范化实施的法律规范的总和，其基本原则至少应当贯穿于商主体法和商行为法两大部分，而不应该以“适用于商主体规范的基本原则与适用于商行为规范的基本原则必然存在一定的差异”为借口，以商主体的具体原则和商行为的具体原则来代替商法的基本原则。
二、商法基本原则既有观点的检讨
由于学者们采取的标准与分析问题的角度上的差异，对商法基本原则的具体判定可谓是仁者见仁，智者见智，林林总总，不下二十余种。概而言之，具有代表性的观点主要有以下几种：
1.二原则说。认为商法基本原则包括两项，即保障交易便捷原则和维护交易安全原则。该说明显立足于商行为本位主义，仅仅针对商事交易确定商法的基本原则，而忽视了商主体法的根本性规定。
2.三原则说。认为商法基本原则包括三项，即保障交易便捷原则、维护交易安全原则、商主体法定与维持原则。该说通过增加商主体法定与维持原则，弥补了对商主体缺乏根本性规定的缺陷，但仍然未能全面地涵括商法的基础性规范。
3.四原则说。认为商法基本原则包括四项，一种说法是商主体严格法定原则、维护交易公平原则、保障交易简便迅捷原则、维护交易安全原则。该说通过分别确定商主体法的原则和商行为法的原则来归纳商法基本原则，在我国商法学界是具有代表性的一种观点。另一种说法是从商自由原则、企业维持原则、商事交易之便捷性原则、商事交易之安全性原则。该说补充列入从商自由原则是其一大亮点。
4.五原则说。认为商法基本原则包括五项，一种说法是商主体法定原则、促进交易自由原则、维护交易公平原则、促进交易便捷原则、确保交易安全原则。该说与“四原则说”中的第一种观点基本相同，只是通过补充“促进交易自由原则”进一步完善了商行为法的原则。
5.六原则说。认为商法基本原则包括六项，一种说法是利润最大化原则、经营自主原则、简便迅捷原则、安全原则、诚实信用原则、严格责任原则;另一种说法是依法自由行使权利原则、维持交易安全原则、商事主体意思自治原则、诚实信用原则、促进交易便捷原则、维护交易公平原则。这两种观点都将诸如诚实信用原则这样的民法基本原则纳入到商法基本原则之中，并且，也将严格责任这样的商法具体原则不加区别地上升为基本原则，违背了上述商法基本原则的界定标准。
纵观我国商法基本原则的既有观点，可以说各有千秋，同时也各有缺憾。目前在我国商法学界，得到大多数学者认可的商法基本原则主要有商主体法定原则、维护交易公平原则、保障交易简便迅捷原则和维护交易安全原则。但是，商主体法定原则仅仅涉及商主体法部分，维护交易公平原则、保障交易简便迅捷原则和维护交易安全原则则只涉及商行为法部分，它们都各针对商法调整对象的一部分，并不具有统辖性和效力贯彻始终性。这样便人为地将商法割裂为主体法和行为法两个部分，造成了商法各基本原则之间相互孤立，并未构成一个有机统一的整体。可以说，在我国商法基本原则的研究现状中，主体法与行为法“两张皮”的现象非常明显。如何解决各基本原则之间的关系问题?如何让它们相互之间形成一个统一又具有开放性的体系?这个问题仍然没有得到很好地解决。
三、以营业范畴为核心的商法基本原则罗列
营业是商法的基本制度(商人和商行为)的核心概念。以“营业”范畴为核心，可以将商法的基本原则界定为以下五项：
1.营业维持原则。所谓营业维持原则，是指现代商法通过各种法律手段确保营业组织的稳定、协调和健康发展，维持商主体的法律人格，避免既存的营业组织因为某些瑕疵而归于消灭;鼓励商主体通过营业行为追求营利目的的实现，避免经营活动的无效后果的出现。营业维持原则的基本内容在于支持和鼓励营业。它在法律上声名：鉴于商事营业乃为一国国民经济发展的基础与动力这一事实，商法必须以支持商事营业为第一位任务，作为与市场社会相对的政治国家也必须把支持商事营业作为其使命，把推行商事法治作为其职责。可见，营业维持原则不仅具有重大的法律意义和经济意义，而且还具有重大的社会意义和政治意义。
营业维持原则是现代各国商法所贯彻的重要原则之一，纵观各国的商法制度，作为营业维持原则之表现的主要有：商主
体创制瑕疵不影响主体存在的制度、商主体法律人格不得轻易否定的制度、商主体法律人格免受成员变动影响的制度、商主体法律人格重整更生的制度、营业财产得以维持的制度、营业行为法律保护制度和营业行为可超越经营范围的制度等。
2.营业自由原则。所谓营业自由原则，是指在法律无明文禁止的前提下，任何民事主体可以根据自己的意志，自主地选择营业目的范围和预期利益目标，并实施相应行为自由进退营业领域和交易市场的资格和权利。营业自由原则是私法自治理念在商法领域的具体表现，目的在于为商事主体提供一个可以自我决定和自我发展的制度空间。营业自由原则在构建商事权利、确定商法本位、实现效益目标价值和创建商事制度等方面具有重要指导意义，发挥着作为基点价值的功能。不仅它自身是商事权利的最原初形态，而且在商法体系内，还可以派生出如商事人格权、商事社员权、商事代理权等各种权利类型，甚至可以衍生出相应地救济性权利。因此可以认为，营业自由的外延不仅包括营业行为的自由，而且包括营业组织的自由。
在商法制度上，营业自由原则是通过体系构建和规范制定的具体适用得以体现出来的，其具体的表现形式包括：营业资格的平等获得、投资自由、商事结社自由、选择业种业态的自由、开业歇业自由、公平竞争的自由和内部经营管理的自由等。
3.营业法定原则。所谓营业法定原则，是指围绕商主体人格的规范化创制与商行为的规范化实施，为了维护商事法律关系的稳定和统一，商法明文规定出各种强制性规范，以排除商主体的任意创设和商事违法行为的发生的立法举措。营业法定原则是国家对于商事领域的干预，是对营业自由自由原则的限制与补充。商法在对营业自由进行确认与保护的同时，对其进行适当的限制，是保障商事公平和营业安全的必需，同时也是营业效益持续化的保证。可以说，营业法定原则的确立，只不过是为了避免营业自由的滥用所产生的危害社会的后果，其最终目的仍然是为了促进私人自治系统的提高与完善，是为了市场机制真正发挥资源配置的最佳效果。
营业法定原则在商法体系中的制度表现，整体上主要有商主体法定和商行为法定。前者具体包括营业资格法定(例如公职人员不得从商)、营业能力法定(例如各国一般都禁止童商)、商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定等;后者则具体包括竞业禁止、反垄断、反不正当竞争、反商业欺诈等。
4.营业便捷原则。所谓营业便捷原则，是指商法贯彻众多的法律手段，力求减少商主体创制和商行为实施过程中的环节，加快营业的进程，促使商主体的营利目的得以高效率地实现。张国键先生指出：“商业是以营利为目的，为谋达到此种目的，必须力求交易敏捷。因为交易敏捷，从事于商业之人，才能多次反复地交易，得以经济其时间之利用，而达到其营利之目的。”虽然张国键先生主要着眼于商事交易，而忽视了商主体创制过程中的便捷要求，但此论却也恰当地描述了营业便捷原则在商法中的重要地位。营业便捷原则是现代商法发展的趋势，也是我国商事法律制度应当贯彻的重要原则，虽然我国商法在此问题上还存在需要改进和完善的地方。
营业便捷原则实际上可以分为两个方面，即商主体创制的便捷和商行为实施的便捷。前者主要体现于商业登记程序中，例如商业登记的准则主义、形式审查制度、市场准入的简便制度以及商业登记的电子数据化等;后者则主要包括交易定型化(交易形态定型化、交易客体定型化和交易方式定型化)、时效短期化和交易简便化等。
5.营业安全原则。所谓营业安全原则，是指商法通过众多的法律手段维护商事主体的创制人格，保障其交易行为的有效性，确保其人格与行为不被轻易宣告无效或撤销。虽然商事营业贵在便捷，但亦须注意安全。如果只求便捷而不顾安全，商主体的营利目的也不会得到实现。社会化的生产迫切需要一个安全的营业环境，这便要求商法规范从维护经济秩序出发，建立种种营业安全制度。可见，营业便捷与营业安全这两项原则应当在商法中和谐共存，相互补充，并以此谋求商主体正当利益的实现以及社会经济秩序的稳定。
营业安全原则在商法体系中的制度表现也分为两部分，即商主体创制的安全和商行为实施的安全。前者主要包括商主体强制登记制度、公司的最低注册资本金制度、商主体人格的表见和拟制制度等;后者则主要包括交易信息披露制度、要式制度、外观制度和无因性制度等。
篇15：行政法基本原则探讨论文
行政法基本原则探讨论文
面临日益复杂的社会环境，行政法学研究的面向需要有所改变，上世纪末至本世纪初行政法基本原则研究的兴起以及晚近“软法”现象的萌芽，便是理论对现实的呼应。在二者兴起至僵化的变迁中，笔者观察到这一现象：行政法基本原则与软法在“生存背景、本质属性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的，前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦可以成为行政法基本原则实践应用的缓冲方法。
一、行政法基本原则与软法互动基础。
（一）研究困境与相互需求。
新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：
1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？
以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。
2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：
（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；
（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾DD精神指导的模糊性（非理性化）。
而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于宪政的统摄，但“宪政”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治宪政基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“宪政”话语的不确定，使其更具操作性。
（二）互动的合法性保障。
从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者DD软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。
二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。
通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。
（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。
一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：
（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅发布的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；
（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。
如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。
如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。
（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法――以“禁止过度原则”为例。
由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则――“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：
（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]
（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。
①三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。
（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。
从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注宪政与类宪政的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。[论文网]
（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。
必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。
1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。
2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。
在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的`主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。
3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]
其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。
四、结语。
总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。
注释：
①2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，-2-25.
②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，，1，49―53.
摘要：基本原则作为行政法领域“规则之治”转而“原则之治”的时代课题，与正被学界广泛关注的“软法”概念，二者在生存背景、本质属性等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的。前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦以“无须司法作为保障”为优势，成为我国行政法基本原则实践应用的缓冲方法。
关键词：行政法基本原则；软法；精神指导
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篇16：浅谈经济法基本原则论文
浅谈经济法基本原则论文
经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。本文从经济法的基本含义和确定标准出发，进行探讨，希望有所裨益。
经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。历年来，学者一直在进行认真地研究与思考，争论颇多，迄今为止，仍然没有明确的定论，因此还需要进一步的研究与探讨。
一、经济法基本原则的含义
经济法基本原则是经济法这一法律部门的基本问题，同时也隶属于法理学研究范畴，它是法的原则的外延。对经济法的基本原则的理解离不开对法的原则的探讨。
法的原则是法的重要的组成要素之一，对于法律来说，法的原则是其发挥规范作用的基础，具有指导和统领的作用，是法必不可少的规范和原理。张文显教授曾经在某个观点中指出，原则不事先设定任何种类的确定的或者市具体的事实与状态，和法律规则不同，法的原则一般也不固定具体的权利或者义务，当然更不会规定因为行为所导致的可能的法律后果。
有些法的原则对于现存的所有的社会关系都有指导和协调的作用，而有些法的原则针对某一具体领域的社会关系设定某些法律调整的制度和机制。对于国家政策的要求和法律的具体规则和相关制度与机制来说，法的原则在二者中间起到一个中介的作用，法的原则的存在不仅对于缓和立法中的价值冲突有着明显的作用，并且在法律规范的具体适用的过程之中，法律原则还可以指导法律适用者进行法律解释以及法律推理，从而可以填补法律的空白，对于自由裁量权的行使起到指导和规范的作用。
经济法的基本原则对于经济法这一重要法律部门部门来说，是起到统领和指引作用的基本原则。经济法的基本原则体现了经济法这一法律部门的基本属性，在经济法这一重要的法律部门中起到具有普遍性和概括性引领作用，是整个经济法部门的重要的指导原则。
在经济法的理论研究以及法治实践中，经济法的基本原则，是经济法部门的独有的价值追求和精神引领，经济法的理论研究以及法治实践来说，经济法的基本原则，是经济法部门的最高指导原则和价值指引。
二、经济法基本原则的确定标准
(一)必须体现经济法的本质特征
经济法的基本原则是经济法部门的最高指导原则和价值指引，因此其应当体现出经济法这一法律部门的本质特征，“法律面前人人平等”是一个重要的法律原则，但是如果将其作为经济法的'基本原则就有所不妥，因其体现不出经济法这一法律部门的本质特征。经济法的基本原则的这一重要特征，要求经济法的基本原则必须具有独特性、现代性、地域性。
独特性，简单地说就是，经济法的基本原则作为经济法律部门的统领原则，只对经济法适用，而不适用其他法律部门，同样，其他法律部门的基本原则对于经济法律部门来说也不适用。经济法的基本原则与经济法的具体的条文有着显著区别，对于经济法所调整的社会关系，经济法的基本原则应当比具体的法律条文更为密集地将经济法的本质特征反映出来。
现代性这一特征要求经济法的基本原则必须满足经济法法作为一个新兴的部门法具体适用和发展的要求。除此之外，不同国家之间的国庆具有很大的不同，虽然在各国经济法都是国家干预经济的基本的法律形式，在不同的国家，经济法的内容和作用方式都有很大的区别。
比如，德国对于经济的干预就比较积极、主动，经济法的内容也都是关于国家对于经济的统制;美国却相反，比较的消极和被动，主要以反垄断法和饭限制竞争法等形式鼓励自由竞争，促进自由市场的发展，经济法的基本原则必须与不同国家的国情相适应，体现出地域性的特征。
(二)宏观性标准
经济法的基本原则与法律规则和具体的法律条文不同，并不是规定经济社会关系中某个具体的细节，而是对于经济法所调整的所有社会关系起到一个提纲挈领的统领作用，对于所有的法律规则和法律条文进行概括抽象，从而适用于经济法所调整的社会关系的各个方面，体现出经济法的普遍价值，因此，经济法的基本原则必须具有宏观性，从宏观上对于社会关系进行调整，而不是针对某些微观问题。
经济法的基本原则虽然具有宏观性，但是也不能只利用经济法的基本原则去解决所有的经济法所调整的社会会关系中所产生的问题，还必须适用相关的具体规则进行调整;同时，也不能把具体的法律规则和条文当作唯一的调整标准，忽略经济法的基本原则的宏观指导作用，违背基本原则。
(三)普适性标准
经济法的一般法律条文只适用于其所调整的方面，对于其他方面则不适用，而经济法的基本原则则与其不同，具有极强的普遍适用性，适用于经济法所调整的所有领域。
从一各方面来说， 经济法的基本原则作为普遍的指导行的原则，必须认真地在经济法所有环节(立法、执法、司法、守法)进行适用，而不是只适用于其中的某一个环节;就另一方个面来说，经济法基本原则不是只适用于经济法所调整的领域的局部，而是要适用于经济法所调整的领域的全部。
在经济法的各个部分中都会有一些法律原则，但这些法律原则只适用于其相应的领域，不能适用于整个领域。虽然这些原则也是法律原则，但不是经济法的基本原则，因为其不具有普遍适用性。
(四)价值性标准
价值是指在外界客观存在的事物对于作为主体的人来说所具备的正面的意义。经济法的基本原则作为经济法部门的统领性的原则，应当由其必备的价值。对于基本原则而言，指导价值是不可或缺的，如果基本原则没有指导性的作用，具体的规则也就无从发挥其应有的价值。
如果说具体的法律规则及法律条文必须具有具体使用的价值的话，指导性则是经济法的基本原则所必须具备的价值，如果没有指导性的价值，即使是经济法的一个原则，也不能称其为基本原则。
经济法的基本原则对于经济法的法律规则和具体条文的制定具有指导作用，使得新增加的法律规则和条文不至于违背经济法的基本精神，为其提供明确的指导。并且，对于法律解释和法律推理来说，经济法的基本精神是一个重要的指引，体现了经济法的指导价值。
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