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企业内部承包合同与法律适用

2024-10-07 07:32:21 收藏本文下载本文

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企业内部承包合同与法律适用

篇1：企业内部承包合同与法律适用

企业内部承包合同，顾名思义，就是企业与内部职工之间签订的为完成一定生产（销售）任务而约定的权利，义务的协议，是改革开放以来我国企业内部常见的生产经营方式之一，长期以来，在我国司法实践中，将企业内部承包合同纠纷作为经济合同案件，适应《经济合同法》来处理，但笔者认为，经济合同和企业内部承包合同的法律特征有着明显的区别，二者的法律性质迥然不同，

经济合同和企业内部承包合同在法律特征上的差别主要体现在以下六个方面：

（一）主体范围不同。经济合同的主体是作为平等主体的法人，其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户、国家机关和社会组织成为经济合同的主体时，必须具有法人资格或者是取得营业执照的非法人组织。企业内部承包合同的主体是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体。

（二）客体范围不同。经济合同的共同客体是社会经济秩序，企业内部承包合同的共同客体是企业生产经营秩序。

（三）内容范围不同。经济合同的内容主要有购销、建筑工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款和财产保险等。企业内部承包合同的内容只是该企业生产、经营环节和与之有关的内容，

（四）担保方式不同。经济合同的担保方式有定金、保证、抵押、质押和留置。企业内部承包合同目前尚无合法的担保方式，保证金、抵押金和风险金等均被劳动法明文禁止。

（五）履行方式不同。由于经济合同主体之间相互没有隶属关系，双方只是按照合同的约定以自己的意志独立履行义务，除受合同的约束外，不受对方意志的约束，而且可以委托他人履行义务。企业内部承包合同主体之间相互有隶属关系，劳动者一般是使用企业提供的生产资料和劳动工具，按照企业的操作规程和规章制度亲自履行义务，劳动者除受合同的约束外，还要受企业意志的约束。

（六）违约责任的承担方式不同。违反经济合同的责任承担方式主要有：支付违约金、支付赔偿金、解除合同、价格制裁、定金制裁和给付逾期保管费等。违反企业内部承包合同的责任承担方式主要有支付违约金和支付赔偿金，以及接受用人单位的行政处分。具体表现形式往往是扣发工资、奖金和行政处分。而且由于劳动者一方支付能力的限制，支付赔偿金在大多数情况下只是按损失大小酌情赔偿。

通过对经济合同和企业内部承包合同法律特征性的对比分析可以认识到，企业内部承包合同是作为用人单位的企业一方和与之具有劳动关系的劳动者一方，在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议。作为劳动者，劳动是谋生的手段，劳动者履行企业内部承包合同的过程即是劳动者完成生产任务的过程；劳动者履行企业内部承包合同义务所获得的报酬，是等量劳动领取的等量报酬，体现了多劳多得、少劳少得、奖勤罚懒、奖优罚劣，是社会主义按劳分配原则在市场经济条件下的具体表现。

因此，笔者认为：企业内部承包合同是劳动者在与企业劳动关系存续期间履行劳动合同义务的具体途径和方式，与经济合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，企业内部承包合同理应受劳动法调整，而不能适应经济合同法。

来源：上海青年报

篇2：法律推理与法律适用

法律推理与法律适用

「内容提要」法律推理在法律适用过程中就是一个从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。

在我国司法实践中法律适用通常采用的是形式推理，而这恰恰在某些情况下，特别是在一些疑难案件中已不再适合，必须代之以高层次的实质推理。

法律推理是法学家和法律工作者在各自的工作中经常运用的一种思维方式。但在我国法学理论界却很少研究这个问题。本文试图结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的若干问题，加以阐述。

一、法律推理在法律适用中的作用

推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理，它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”（《牛津法律指南》）

法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象（前提）推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。

在各级司法部门，特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中，法律推理占有显著的地位，适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的 “以事实为依据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知判断（前提），法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定（结果）。适用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。

为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。适用法律推理的`过程决不是象2+2=4这样简单的算术。象一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分。没有法律推理，就没有法律适用。

二、形式推理（分析推理）的主要形式

在法律适用过程中通常使用的，一般是形式逻辑的推理，形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理（类推）。

与实行判例法制度国家不同，中国以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法。在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。法律规定（一般由行为模式和法律后果二者构成）是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。

例如一个法院审理一个重婚罪案件，如果它判决被告（甲、丙）有罪并判刑，那么这一判决所体现的三段论推理大体上是：大前提是《刑法》第180 条（《刑法》应为258条）规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶乙而又与丙结婚，丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人的行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。

从以上可以看出，法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。上述重婚罪的结论（判决）的正当理由就是刑法第180条规定的重婚罪以及甲丙二人行为构成重婚的事实（处刑轻重的理由

[1] [2] [3]

篇3：法律漏洞与司法适用

法律漏洞与司法适用

【内容提要】法律漏洞是客观现象，其可分为必然漏洞和偶然漏洞，公法漏洞和私法漏洞，真漏洞和假漏洞，公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。面对法律漏洞，司法者应分清类型，采用不同的处理规则。

【关键词】法律漏洞/司法适用/刑法规范……

所谓法律漏洞，指的是“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定”的法律现象。［1］法律漏洞是一客观现象，再完美的法律都无法完全避免疏漏。

司法者面对法律漏洞时，如何适用法律以解决实际问题，并尽量使司法与法律的意旨相符，是一个不容回避而又棘手的问题。且看以下两个案例。

案例一：偷税9万元可以定罪，偷税15万元反倒不能定罪！

公安机关在查处一经济犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。经侦查查实，犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12％。根据刑法第二百零一条第一款的规定，偷税数额占应纳税额的10％以上不满30％并且偷税数额在 1万元以上不满10万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定，公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。在审查起诉过程中，检察官发现，该案其他犯罪事实清楚，但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实，遂自行补充侦查。最终查实，偷税数额共计15万元，占同期应纳税额近20％。此时，问题发生了。不查不要紧，这一补充侦查，虽然犯罪金额增加了，然而却无法定罪了。问题的症结正出在刑法第二百零一条的规定。

刑法第二百零一条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”

按照该条规定，前述案件如果按照公安机关认定的偷税数额和比重（偷税9万元占12％），符合刑法规定，构成偷税罪无疑；而增加认定了偷税数额和比重（偷税15万元占20％），反而无法定罪。因为刑法写得明白，偷税罪的两个量刑幅度没有一个可以适用于本案。第一个量刑幅度（即三年以下一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额10％以上不满30％并且偷税数额在1万元以上不满10万元，本案偷税比重为20％，但偷税数额达15万元，显然已超过了第一个量刑幅度规定的上限即10万元；而第二个量刑幅度（即三至七年有期徒刑一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额的比重为30％以上并且偷税数额在10万元以上，本案虽然数额为15万元，但是却不符合另一个必要条件即比重只有近20％，未达到30％这一定罪下限。

因此，本案行为事实，已溢出刑法规定的偷税罪法定要件的范围之外，不可入罪。行为不能定罪，就不应追究刑事责任，这本无什么可以说道的，因为对付违法行为的，自然还有行政处罚这一制裁方式，刑法作为后盾法，当用则用，而不当用时，自然应退避三舍，否则滥施刑罚，也是与罪刑法定原则不符的。然而，让人不解的是，偷税9 万可以定罪，再多偷6万，偷税数额达15万元，按照罪刑适应原同，本应刑罚更重才是，奈何却无法定罪了？

细心人一看便知，刑法在这里出现了一个漏洞！刑法对偷税罪的构成要件，采用数额加比例的方法，自然无可非议，问题是，立法时显然只考虑到了比例和数额的衔接（第一个量刑幅度的上限不满30％、不满10万元，第二个量刑幅度的下限正是满30％、满10万元），却忽略了数额和比例同时紧密衔接必然会使一部分重于定罪起点的危害行为无法处于刑事规范的适用范围之内。一般而言，定罪要件中，各量刑幅度的犯罪数额或者比例紧密相接，能够有效避免法网的疏漏，这已经成为一个常识；然而，当数额和比例同属于定罪的必要要件时，从表面上看，两个量刑幅度的比例和数额都紧密相接，似乎法网严密，然而，却必然造成了漏洞（即偷税数额占应纳税数额的比例10％以上不满30％并且偷税数额在10万元以上的危害行为，危害程度重于偷税数额不满10万元的行为，前者不可定罪，后者却能定罪）。

案例二：法院无权随意减轻量刑，却有权随意免刑？！

某地在打拐行动中，破获一批拐卖儿童的犯罪案件。其中一被告人拐卖儿童一名，事实清楚，证据充分，被告人亦无法定减轻情节。但法院认为被告人犯罪情节较轻，判处法定最低刑五年有期徒刑似乎太重，便欲减轻，但刑法规定，无法定减轻情节而要在法定刑以下量刑的，须报最高法院核准。于是，一不作二不休，径直对被告人判处罪名成立但免予刑事处罚。

问题是：法院无权减轻处罚，倒可以免予处罚，这符合法律逻辑否？

刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，全国人大在修订刑法时，将法外量刑（即不具有刑法规定的减轻处罚情节而要在法定刑以下量刑）的权力统一收归最高人民法院（在旧刑法中，任何法院均可减轻量刑，无论被告人是否有法定减轻处罚情节）。任何法院未经最高法院核准，在被告人不具有法定减轻情节的情况下，不得自行法外开恩。因此，省以下各级法院无权随意减轻处罚。

但是，减轻不行，干脆免刑不是更好吗？因为根据刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。比如，拐卖儿童罪，法定最低刑为五年有期徒刑。如无法定减轻情节，最低得判五年有期徒刑。现在，法院认为，被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，遂直接引用刑法第三十七条免予刑事处罚。一般认为，大凡犯罪，均有轻重程度的不同。既然刑法总则中规定犯罪情节轻微的可以免予刑事处罚，则法院据此对某被告人免予刑事处罚，自属依法办事，何来不妥？问题是，如果法院如此判案正确的话，那刑法第六十三条关于无法定减轻处罚情节而又要在法定刑以下判处刑罚时须报经最高人民法院核准的规定，还有什么意义呢？在量刑时，法院无权对刑罚在数量上作部分的减少。举轻明重，是否意味着法院更加无权对刑罚在数量上作全部的免除？

前述二则案例，提示了一个重要的法律现象：法律漏洞，司法如何应对？

一、法律漏洞的原因

法律漏洞的出现有各种原因，据此，我们可以将法律漏洞作出相应的分类。

其一便是必然漏洞。有的法律漏洞是必

然发生的，不可避免的。一方面，是因为社会的发展速度太快，情况在不断地变更，导致法律出现空白。正如菲利所说：“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为，它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”［2］另一方面，是因为人的认识能力有限，难免挂一漏万。阿蒂亚说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”［3］其实，法律的每一次修改，都意味着对前次法律漏洞的弥补。1979年刑法制定之时，立法者认识和预见到社会上会存在一些扰乱经济秩序和社会秩序的不法行为，但是却无法预料，未来的中国会从计划经济转向市场经济，更无法预料，投机不再成为破坏经济秩序的犯罪而是社会接受的一种经济活动方式，扰乱经济秩序的犯罪会与扰乱社会秩序的犯罪合流进而形成另一种“社会”——官商黑结合的“黑社会性质的犯罪”。于是，19刑法便废止了一些罪名（如投机倒把）、多出了不少相关的罪名（如黑社会性质犯罪等）。

其二便是偶然漏洞。偶然的漏洞是原本可以避免的，它既与社会形势变更无关，也与立法者认识能力无涉，往往是因为用语表述的原因导致法律出现漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致，或者是立法者一时疏忽造成。从立法过程上看，立法机关制定法律，“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定的议会议员的需要”（阿蒂亚语）。比如，20世纪90年代以后的刑事立法，由于经济的改革，使社会利益的分化重整加速，导致了某些经济犯罪猖獗（如涉税犯罪），然而因地方保护主义存在却呈现出司法软弱的状况，于是便招致了对司法的责备，而司法机关和司法人员却以抱怨法律条文欠缺可操作性作为自我辩护，在此情况下，立法便不厌其烦地细化再细化，将以前立法表述中的定罪要件“情节严重”或者“数额较大”等概括性规定，改为具体的数额和比例。智者千虑，必有一失。为了严密，使刑法规范的包容性大大减少，一旦考虑不周，便造成了难以弥补的漏洞。正是在这种背景下，如案例一那样的法律漏洞便产生了。

二、法律漏洞的类型

除了根据发生原因所作的划分外，法律漏洞还可作其他的分类。

1.公法漏洞和私法漏洞。法律区分为公法和私法，是当今各国完善法律体系的重要前提（当然，今天对法律的分类，除了公法私法之外，还有介于二者之间的“社会法”一门）。公法与私法在适用范围和调整方法上具有明显的差别，因此，二者对漏洞的处理规则亦有本质的.不同。如，公法系裁判规范非行为规范，采权力法定原则，因此，当公法出现漏洞时，一般而言，作有利于被告人或者相对人的理解，以体现法律限制公权力的法治原则。而私法的漏洞，则具有相对的性质，盖因私法总则中有帝王条款（所谓诚信原则），法律授权司法者可对私法为价值补充。由是观之，私法不存在漏洞。但从分则角度观察，仍然存在着法律未规定的事项，或者虽有规定，但因立法者疏忽而使规范本身不能践行立法意旨，因此漏洞还是存在的。而私法则既是裁判规范，又是行为规范，采权利推定原则。当私法发生漏洞时，为保障权利，使相类似案件得到相同之处理，使非相类似案件得到不同处理，因此，法官可以类推适用法律，并有权对实证法律的规范漏洞根据立法目的排除适用或者扩张适用，甚至可以在规范完全缺如时进行创造性补充，即法官造法。

2.真漏洞和假漏洞。所谓真漏洞，又称外部缺漏，指法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定而形成的缺漏，它无法在法律规定的文字内通过体系内的解释或价值补充得以解决，而必须由法官在法律之外，根据法理探求法律目的，进行“造法运动”方可填补。所谓假漏洞，又称内部缺陷，指法律规范实际存在，但却有疑义，或者概念过于抽象，有待通过解释确定真义或者通过价值判断使之具体化。

3.公开的漏洞和隐藏的漏洞。所谓公开的漏洞，是指依照规范意旨，原应积极地设其规定而未设规定所形成的法律漏洞；所谓隐藏的漏洞，是指依照规范意旨，应当消极地设限而未限制所形成的法律漏洞。［4］。

三、司法适用

如上所述，法律漏洞分必然漏洞和偶然漏洞、公法漏洞和私法漏洞、真漏洞（外部漏洞）和假漏洞（内部缺陷）、公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。前一种分类，对立法活动意义重大，而后三种分类对司法适用规则具有决定性作用。

首先，在司法活动中，应当先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要确定所遇问题是需要解释、裁量的法律内部事项，还是需要类推、限缩或者扩张、造法的法律外部缺漏。如果所遇问题是假漏洞，则无论公法私法，规则均是一致的，即在司法权限内依法释法，如扩张解释、限缩解释和价值判断等，不必担心司法权力越界侵犯立法权力管辖的事项。

比如，案例二所提示的问题，正是一个假漏洞。刑法第三十七条规定的免予刑事处罚，法院可以径行适用；而刑法第六十三条规定的减轻量刑，则需要报经最高人民法院核准。这二者之间的关系存有冲突而生疑义，但是，这种疑义通过体系化的法律解释即能得到处理，因而这种疑义仅仅是法律规范内部的值得解释的事项而已；尚不属于需要从外部予以补充的法律漏洞。如果说刑法第三十七条是一个普通规范，因而可以适用于任何罪案的话，那么，刑法第六十三条则是一个特殊规范，只适用于部分罪案。按照特殊法优于普通法的规则，如果“免予刑事处罚”的适用程序与“在法定刑以下判处刑罚”的适用程序竞相存在或者冲突时，后者优先，即应当优先适用法定刑以下量刑须报经最高人民法院核准的程序。

两个程序竞相存在的情况是指：如果一个罪案应当适用的法定最低刑不是刑法规定的最轻刑种（即管制，或者法律规定可以单处的附加刑即罚金、剥夺政治权利），而是重于最轻刑种以上的刑罚为最低刑时，在无法定减轻或者免除处罚情节的情况下，要适用免予刑事处罚，势必越过减轻处罚这一幅度。如拐卖儿童罪，应当适用的法定最低刑是五年有期徒刑，被告人无任何法定减轻或者免除处罚的情节，若要适用刑法第三十七条的规定免予刑事处罚，则必须越过以下几个幅度——先从五年有期徒刑递减至五年以下至六个月有期徒刑、从有期徒刑减至拘役、从拘役减至管制、从管制减至单独适用罚金附加刑，最后才减至零刑罚即免予刑事处罚。对这样的罪案直接适用刑法第三十七条规定的免予刑事处罚，实际上经过了多达五次的减轻刑罚。既然存在着减轻刑罚的情况，就必须适用刑法第六十三条规定的报经最高人民法院核准的特殊程序。否则，就属于下级法院对最高法院专属权力的侵夺。

其次，如果所遇问题是真漏洞，则必须分清是私法漏洞还是公法漏洞，在此基础上，兼顾漏洞是公开的还是隐藏的。如前所述，公法私法的调整对象和调整方法旨趣差异极大，各自奉行不同的原则。

在公法如刑事法制，实行权

力法定如罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，该原则的立法宗旨是为了约束刑事司法权力的滥用，以保障犯罪嫌疑人（被告人）的权利。因此，对刑法的漏洞，应当按照有利于被告人的规则决定司法适用的方向。在刑法有漏洞时，如果漏洞为公开的漏洞，即法无明文规定时，表明案件的行为已超出刑法规范的适用范围，如要定罪，则必须类推适用，而类推适用有损罪刑法定原则，故现代法治国家多禁止类推，亦不得根据立法目的将刑法规范扩张至刑法规范管辖范围之外的事项之中，更不得进行创造性司法，陷人于犯罪地步；如果刑法漏洞是隐藏的漏洞，即某种行为按照刑法规范的立法目的应当排除在适用范围之外，因而立法者疏忽或者未及预见因而未能排除，此种漏洞应当根据立法目的，以限缩的方式加以弥补。前述案例一所提示之问题，属于刑法公开的漏洞，按照罪刑法定原则，行为即使按照法条的立法目的应当惩治，司法者也不能越雷池半步，必须作无罪处理。如果说这样的处理意味着一种代价的话，那收益将是大大的，即使个别此类危害行为脱离了法网，但却维护了刑事法的整体，而这正是司法机关在刑法漏洞存在的情况下，维护法的正义和公正所必须采取的立场。

在私法，因法官不能以法无明文而拒绝受理案件（如有名合同纠纷固然应当受理，无名合同纠纷亦应受理；再如平等主体之间的民事争议，凡法律未明文禁止法院受理者，无论该种纠纷是否有法律明文规范，法院均应受理），且私法实行权利可以推定的原则，因此，法律漏洞的补充，可以采类推适用、扩张适用、限缩适用甚至创造性司法等方法进行。

【参考文献】

［1］［4］杨仁寿．法学方法论［M］．北京：中国政法大学出版社，．142．147．

［2］菲利．犯罪社会学［M］．北京：中国人民公安大学出版社，1993．125．

［3］阿蒂亚．法律与现代社会［M］．辽宁：辽宁教育出版社牛津出版社．．227．

篇4：建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究

建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究

房地产对社会发展的作用大、分量重，它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境，对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。

一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体

建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主体资格问题

发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。

承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

（二）如何正确确定诉讼主体

1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。

2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。

4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。

6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

8、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。

9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。

10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。

11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

二、如何确认建筑施工合同的效力

（一）确认合同效力的一般原则

1、订立合同应当遵循的基本原则

根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。

2、确认合同效力的一般原则

根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：

（1）审查合同主

体是否合格；

（2）审查合同内容是否合法；

（3）审查当事人的意思表示是否真实；

（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。

同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。

（二）建筑工程承包合同效力的确认

1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格

发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。

几种特殊主体对外发包工程的合同效力：

（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。

有两种情况：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。

（2）临时机构对外发包工程的合同效力。

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。

审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。

承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。

几种特殊主体承包工程的合同效力：

（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。

（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。

（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。

（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。

（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益

合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。

（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。

3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。

4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”

5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定

合法总分包的条件：

（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。

转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。

倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。

合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经

对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。

（三）建设工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；

（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；

（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；

（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；

（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。

2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。

4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被207月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。

6 、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。

7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。

8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。

外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。

9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。

10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同纠纷的处理

（一）有效合同处理的一般规定

1、有效合同处理中应当遵循的一般原则

（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；

（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；

（3）公平保护当事人合法权益的原则。

2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由

（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。

（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。

（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。

（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。

（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担

1、承包方的责任认定和承担

（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路

和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。

（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。

（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。

（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。

（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。

（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。

（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。

（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。

（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。” 第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”

2、发包方的责任认定和承担

（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。

（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。

（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。

（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。

（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。

（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。

（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。

（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。

发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。

承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。

（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。

隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的`责任。

工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。

（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。

（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。

（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。

四、无效建筑工程承包合同的处理

对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。

（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担

合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，

如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：

1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。

其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。

同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。

2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。

3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。

（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理

应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。

（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。

对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。

对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题

（一）关于建筑工程的委托鉴定问题

1、审判实践中应当掌握的三个原则：

（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。

（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：

①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

②鉴定程序严重违法的；

③鉴定结论明显依据不足的；

④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

根据2001年11月16日发布并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”

（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。

2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。

①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。

②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。

③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、

合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。

3、对委托鉴定部门的资格审查。

（1）审查有无法定鉴定资格；（2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等；（4）审查与案件当事人有无利害关系。

4、对委托鉴定结论的效力认定。

（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。

（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。

（二）关于违约金的计算问题

违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：

（1）违约金的数额是双方预先确定的；

（2）违约金是―种违约后的补救措施；

（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。

1、违约金适用的一般原则性规定。

（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。

2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。

自以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照2月16日施行的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和11月21日起施行的最高人民法院法释〔〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。

3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。

4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。

（三）关于损害赔偿金的适用问题

1、损害赔偿金的种类

损害赔偿金可作多种分类：

（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。

民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。

（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。

合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。

2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制：（1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失

要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）

3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。

对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。

（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题

《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日发布的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。

（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题。

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。

中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。

我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：

（1）、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。

（2）、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。

（3）、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。

（4）、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。

（5）、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。

2、法定优先权行使的前提

关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。

笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。

关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款（也称备料款）；工程进度

款（又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款；工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5 种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。

3、优先受偿权行使的期限和起算点：

规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于206月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从年12月27日起施行。

4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）

（1）有合法有效的建设工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）

（3）工程款数额已经确定；

（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。

5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形

在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：

（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1910月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。

（2）无效工程承包合同。

（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。

（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。

（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。

（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。

（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。

（六）关于带资、垫资承包问题

带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。

我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，196月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于6月5日发布的银发[]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。

实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。

带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。

带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同

看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打擦边球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。

对垫资的处理，最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书（209月19日合议）认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效，建设单位应返还垫资款本金及按中国人民银行公布的同期储蓄存款利率计算利息的50%；该院在审理乌海市供销合作社与临河市曙光建筑工程公司债务纠纷上诉案（见《最高人民法院民事案件解析》第二集第183-185页）认为，垫支款合同双方约定执行期间不计息，但工程结算后，对垫支款逾期不给付，仍不计息，显不合理。该案判决偿付垫支款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。笔者认为，确认某一合同条款的效力，关键看它是否违反法律法规的禁止性和强制性规定。禁止将垫付工程款作为合同条款，仅在行政规章中有规定，不能作为确认垫资条款无效的法律依据，况且，我国已加入世界贸易组织，在法律的适用上应遵循公开、透明、一致性原则，在法的效力层面上，行政规章的效力层次较低，不能与作为上位法的法律法规的内容或立法精神相抵触，根据《合同法》关于合同无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，所以带资、垫资施工违规不违法，根据合同法的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就不违法，就应当受到保护。显而易见，据此认定带资、垫资施工合同（或条款）为无效合同（或条款）与法相悖，亦经不起历史的检验。

只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。现实中工程带资、垫资是发包人、承包人双方的合意，已通过合法方式实施，或者是以先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资，或者是通过履约保证金的方式实现。既然我国允许外商投资建筑业企业在我国境内可以带资承包工程，合同中的带资条款有效，而且承包人垫资是建筑行业的惯例，发包人在发包工程时只给予少部分备料款，其余款项都是先由承包人垫资建到一定程度，由工程师签字认可后发包人再拨付进度款。从国外的一些立法看，优先受偿权的范围也都不仅限于劳动报酬。例如，国际上通行的交钥匙工程中承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。我们没有理由再内外有别，实行区别对待，也没有理由再以扰乱建筑市场秩序和金融秩序为由一概对带资垫资承包予以禁止，与其禁而不止，不如因势利导，从更高立法层面上明文规定带资垫资承包条款的效力。即垫资条款一般应确认为有效。施工方未依约垫付工程款的构成违约。

篇5：建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究论文

建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究论文

一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体

建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方,依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

(一)建筑工程承包合同的主体资格问题

承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

(二)如何正确确定诉讼主体

1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的'建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。

2、建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。

5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定。

6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。

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篇6：劳动与雇佣关系的法律适用

劳动与雇佣关系的法律适用

赵增辉

对于劳动关系与雇佣关系的关系及法律适用，是学界纷争不止的话题。其中，影响较大的观点有“包容说”和“区别说”。包容说认为，劳动关系是雇佣关系的特殊表现形式，劳动关系应从属于雇佣关系。区别说则认为二者“井水不犯河水”。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第9条第2款指出：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”

显然，《解释》采取的是包容说。该解释第11条第1款、第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”紧接着在第3款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”()《解释》传递了这样的信息：劳动关系在本质上其实还是雇佣关系，因其具有某些特殊性，国家加强了对这类关系的.干预程度，具体表现为由专门法律进行单独调整。

需要特别指出的是，对劳动关系和雇佣关系分别适用不同的法律法规只是原则性规定，而不是绝对的。根据《解释》第12条之规定，属于《工伤保险条例》调整范围的，无论用人单位是否为劳动者建立工伤保险关系，雇员或者其近亲属都既可以根据《工伤保险条例》获得救济，同时，也可以要求第三人承担民事责任。这样，赔偿权利人可以获得双重赔偿。需要注意的是，只有第三人造成雇员工伤时，雇员或者其近亲属才可以获得双重赔偿。如果雇员的工伤没有第三人行为的加入，则只能按照《工伤保险条例》进行处理。

基于以上分析，可以认为：凡法律规定应由劳动法律调整的雇佣关系，称之为劳动关系并由劳动法律进行调整；凡法律未作此特别规定的雇佣关系，称之为（一般）雇佣关系并由民事法律进行调整。在有特别规定的情形下，民法中的相关规定具有补充适用的性质。

篇7：法律适用中的逻辑与经验

法律适用中的逻辑与经验

吕来明

作者简介：

吕来明，法学硕士，北京市优秀青年骨干教师，北京工商大学法律系副教授。主要研究方向为：商法理论、票据法、公司法、物权法等。

中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例，其大意是，某患者在医院死亡，其尸体被人冒领送到殡仪馆火化，殡仪馆未检验申请人的有关证明，在收费后即将尸体火化，骨灰也未留存。死者家属向法院起诉，要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。法院一方面认定殡仪馆有过错，另一方面以法律没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。电视栏目点评专家确认殡仪馆构成侵权行为，但主持人问及法院为何驳回原告请求时，点评人认为，这是法律上的无奈，《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形，因此急需修改法律。如此看来，这个无奈的确有点让人灰心，毕竟修改法律不是一件容易之事。可是我却以为，这里的症结所在，与其说是法律规定不完善，更不如说是法律适用方式出现了问题。可见，为了无辜者不再无奈，除了修改法律，我们似乎还有更有效的路可走。

近现代法制发展过程表明，法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到一份法院的判决书，你会看到其中有“本院查明……”、“本院认为―――”、“根据XXX法第XXX条的规定，―――判决如下，”等文句。这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”，即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范；其次是小前提，即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现；最后是推论，即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”，当法律规范对某一抽象事实体现的'社会关系已经有所调整或规制时，法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中，并找到相应的法律规范，同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。

在法律适用中，逻辑演绎方式的重要性是显而易见的，因为法律本身是人们理性思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维而存在，尤其是在成文法国家，法律制度以条文的形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，逻辑演绎方式是至为有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众了解和掌握，这就使逻辑演绎方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。在一般情况下，在相应的法律体系中，是能够找到演绎大前提―――法律规范的，法律制度越完善，法律制度越健全，逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。

然而，任何好的制度都是相对合理的，逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是纷繁复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会是有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。正如英国法学家梅因所说：“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。”所以说，在现实生活中，并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的，在某些情况下，法官会处于“找法不能”的境地，此时，如果一味坚持用逻辑演绎的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。在我国司法实践中，法律适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调逻辑而忽略经验、只看到条文上的法律而无视生活中的法律，说到底就是只推崇逻辑演绎方式而不考虑其他方式。讲到这里就可以说，对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要的关注是事关法律的适应性和生命力的重要问题。

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篇8：法律适用中的逻辑与经验

法律适用中的逻辑与经验

吕来明

作者简介：

吕来明，法学硕士，北京市优秀青年骨干教师，北京工商大学法律系副教授。主要研究方向为：商法理论、票据法、公司法、物权法等。

近现代法制发展过程表明，法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到一份法院的判决书，你会看到其中有“本院查明……”、“本院认为―――”、“根据XXX法第XXX条的规定，―――判决如下，”等文句。这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”，即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范；其次是小前提，即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现；最后是推论，即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”，当法律规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时，法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中，并找到相应的法律规范，同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。

法律适用中经验判断的方式，其要义是“造法”。强调法的适用过程的重要性，不注重法规的.逻辑适用，主张在行动中发展创造法律。在经验主义法律观看来，法律的生命在于经验，逻辑并不是法律发展中唯一起作用的力量，尽管法律可以按照一整套合乎逻辑的方法确立相应的概念、规则，但法律时时受到社会不规则因素的影响，且它是历史的产物。因此，在实际生活中，法律除了被当作抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智的选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不符合社会发展的地方，那么法官在处理具体案件时遇到上述情形，放弃找法的努力，而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的法律规则或者通过自己的见解对法律漏洞加以补充，就不仅是合理的，而且是应当的。以这种方式来适用法律，前述案例中出现的问题，即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。

从更为根本的意义上说，经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予法律以适应性等价值功能不仅对判例法国家具有重要地位，就是在成文法国家也同样重要。只有根据社会现实要求，不断地用经验判断方式创立的相应的规则，才能避免和减轻制定法的僵化，保持其生命力。另外，某些抽象的成文法规则，其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的，离开了经验判断，这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。比如在民法领域中，为人们津津乐道的“帝王条款”―――诚实信用原则的适用，本身就是一个经验判断的过程。是否违反诚实信用原则，依赖的是法官的经验，而不是从法律条文中去寻找具体规定。

最后，我想说明的是，法律适用的方式无高下之分，逻辑与经验都有其存在的合理性，二者的相互对立是相对的，相互依存才是恒久的，只不过在不同的法律体系中二者发挥作用的侧重点不同而已。强调逻辑忽略经验与强调经验否定逻辑都是片面的，肯定在法律适用过程中用经验判断的方式处理类似前述案件，并不意味着否定了逻辑演绎方式在我国法律适用中的普遍价值。

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篇9：法律适用中的逻辑与经验的演讲

作者简介：

吕来明，法学硕士，北京市优秀青年骨干教师，北京工商大学法律系副教授。主要研究方向为：商法理论、票据法、公司法、物权法等。

近现代法制发展过程表明，法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到一份法院的判决书，你会看到其中有“本院查明……”、“本院认为———”、“根据XXX法第XXX条的规定，———判决如下，”等文句。这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”，即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范；其次是小前提，即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现；最后是推论，即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”，当法律规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时，法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中，并找到相应的法律规范，同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。

在法律适用中，逻辑演绎方式的重要性是显而易见的，因为法律本身是人们理性思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维而存在，尤其是在成文法国家，法律制度以条文的形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，逻辑演绎方式是至为有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众了解和掌握，这就使逻辑演绎方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。在一般情况下，在相应的法律体系中，是能够找到演绎大前提———法律规范的，法律制度越完善，法律制度越健全，逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。

然而，任何好的制度都是相对合理的，逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是纷繁复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会是有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。正如英国法学家梅因所说：“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。”所以说，在现实生活中，并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的，在某些情况下，法官会处于“找法不能”的境地，此时，如果一味坚持用逻辑演绎的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。在我国司法实践中，法律适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调逻辑而忽略经验、只看到条文上的.法律而无视生活中的法律，说到底就是只推崇逻辑演绎方式而不考虑其他方式。讲到这里就可以说，对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要的关注是事关法律的适应性和生命力的重要问题。

法律适用中经验判断的方式，其要义是“造法”。强调法的适用过程的重要性，不注重法规的逻辑适用，主张在行动中发展创造法律。在经验主义法律观看来，法律的生命在于经验，逻辑并不是法律发展中唯一起作用的力量，尽管法律可以按照一整套合乎逻辑的方法确立相应的概念、规则，但法律时时受到社会不规则因素的影响，且它是历史的产物。因此，在实际生活中，法律除了被当作抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智的选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不符合社会发展的地方，那么法官在处理具体案件时遇到上述情形，放弃找法的努力，而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的法律规则或者通过自己的见解对法律漏洞加以补充，就不仅是合理的，而且是应当的。以这种方式来适用法律，前述案例中出现的问题，即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。

从更为根本的意义上说，经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予法律以适应性等价值功能不仅对判例法国家具有重要地位，就是在成文法国家也同样重要。只有根据社会现实要求，不断地用经验判断方式创立的相应的规则，才能避免和减轻制定法的僵化，保持其生命力。另外，某些抽象的成文法规则，其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的，离开了经验判断，这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。比如在民法领域中，为人们津津乐道的“帝王条款”———诚实信用原则的适用，本身就是一个经验判断的过程。是否违反诚实信用原则，依赖的是法官的经验，而不是从法律条文中去寻找具体规定。

篇10：涉外民商案件的受理与法律适用

随着我国加入WTO和世界经济全球化，国际间的经济交往频繁，涉外民商事案件增多。如何完善涉外民商事案件的审理并提高效率，是民商事审判人员必须应对的一个课题。

一、正确界定涉外案件的受案范围

我国加入世贸组织以后，国际间的经济往来和合作愈加频繁，司法实践中，仅以主体是否具有涉外因素为依据，而忽视涉外民商事法律关系中的客体和法律事实是否具有涉外因素，来界定涉外民商事案件的做法，将不能适应形势发展的需要，比如说，在德国、法国、意大利等地举行的小家电博览会、纺织品博览会上，大量的中国商家云集，有些订货合同发生在中国商家之间，如果他们之间发生纠纷请求中国法院解决，按司法实践中的做法，因其双方均属中国企业，其相互间的'民商事纠纷就常常被当做国内纠纷处理，而如果以发生该法律关系的法律事实来立案的话，则应按涉外案件处理，这样才能更好、更充分地保护国内企业在国际上的经济往来，增强其国际竞争力。因此，我们应该转换观念，端正认识，严格按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十八条的规定，从民事关系的主体、客体、法律事实三个方面来正确界定涉外民商事案件。同时，根据世界经济全球化形势的发展和需要，有必要对我国的涉外民商事法律体系进行反思，以构筑符合中国当代实际和发展趋势的涉外民商事法律关系体系。如对三资企业（包括中外合资经营企业、中外合作经营企业及外商独资经营企业）作为一方或双方当事人的经济纠纷，能否作为涉外案件处理？

二、正确适用法律

各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将其划分为程序问题和实体问题。如果一个问题被识别为程序问题，就适用法院地法；如果一个问题被识别为实体问题就可以适用外国法。首先，在程序法方面，根据我国民事诉讼法第二百三十七条和第二百三十八条之规定，在我国领域内进行的涉外民事诉讼，应当适用我国法律，但我国缔结或参加的国际公约与我国法律有不同规定的，除我国声明保留的条款外，应当优先适用国际公约的规定。也就是说，程序法的适用不属于当事人意思自治的范围，当事人不能选择，在我国领域内进行的诉讼，程序问题适用中国法律规定，国际条约的使用必须在国际条约与我国法律有不同规定的前提下使用。其次，在实体法方面，法院在审理涉外民商事案件时所适用的实体法必须有冲突规范的指引，这是审理涉外案件与国内案件最大的不同之处。但是在涉外民商事案件的审判实践中，不考虑、不援引冲突规范而直接适用实体法的情况普遍存在。如何正确适用处理涉外当事人争议的实体法律，是影响法院判决正确与否的关键。笔者认为，在实体法的选择和适用上，一般可按如下步骤判断和处理：首先，按当事人意思自治选择实体法，即适用当事人选择的准据法确定所应适用的实体法，包括国际公约、国际惯例和外国法；其次，在当事人未选择处理案件的准据法的情况下，如果有关当事人的所在国家或地区是有关国际公约的成员，即使当事人没有选择，只要当事人没有排除使用，就应当使用有关国际公约的规定；第三，如果当事人没有选择准据法，双方所在国又没有共同参加的国际条约，则适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律；第四，当事人选择的法律或者有关国际公约没有规定的，则适用我国法律的有关规定。在外国法的查明方面，笔者认为，能否和有关国家相互签订提供法律的有关“协定”，明确约定提供法律帮助的具体要求，那么法官在审理涉外案件时，就可以直接适用“协定”，简便快捷而又公正、高效地审理涉外案件。

篇11：工伤事故与第三人侵权竞合的法律适用问题

工伤事故与第三人侵权竞合的法律适用问题

王荣

在现实中，因第三人侵权引起的工伤事故时有发生，比如职工在上下班途中被他人违章驾驶的机动车撞伤，就是非常典型的因第三人侵权引起的工伤。那么工伤职工在获得侵害人的赔偿后，还能否再按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇呢？

对于这个问题，在司法实践中引起了非常大的争议，给司法实践造成了很大的困惑，直接影响到工伤职工的切身利益。因此，非常有必要对这一问题做一个非常清晰的分析，以便有一个正确的认识。

笔者认为，根据我国目前有效的法律法规来，工伤与第三人侵权竞合的情况下，工伤职工可以分别依照《工伤条例》和《民法通则》等相关法律的规定，获得工伤保险待遇和侵害人的民事赔偿，即可以得到双重赔偿。主要有以下几个方面的理由：

第一，我国法律承认第三人侵权与工伤事故能够竞合，但法律并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。

根据《工伤条例》规定，职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，或者因工外出期间，由于工作原因受到伤害的，或者在上下班途中，受到机动车事故伤害的，都应当认定为工伤。在这几种情形下发生的工伤，大多数是由第三人侵权引起的。因此，既使工伤是由第三人侵权引起的也应当认定为工伤。但是《工伤条例》以及其他法律法规并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。所以，工伤职工当然有权同时选择两种救济方式，维护自身的合法权益。

需要说明的是，这里引起工伤的“第三人”应该是指除用人单位和本单位正在履行工作职责的职工以外的法人、其他组织或者个人。如果工伤事故是本单位正在履行工作职责的其他职工引起的，那么工伤职工则不能再向引起工伤事故的职工提出人身损害赔偿。因为该职工履行职责的行为是代表本单位，其行为后果应该由用人单位承担，即只能依法享受工伤保险待遇。这时劳动者就不能获得双重赔偿的。

第二，第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任，这是侵害人的民事责任，同时也是受害人的民事权利，侵害人与被害人之间形成的是一种民事法律关系。

我国的《民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权，第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。因此，第三人侵害他人身体造成伤害的，被侵害人依法享有获得赔偿的权利。这一点在实践中并没有争议，故不再赘述。

第三，职工发生工伤后享有工伤待遇是法律赋予的权利，也是保险机构和用人单位法定的义务，扣减工伤保险待遇的做法是没有法律依据的。

我国的《劳动法》第七十三条规定，“劳动者在因工伤残或者患职业病的情形下，依法享受社会保险待遇”。《工伤条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。另外，《工伤条例》第五章专门对工伤保险待遇的具体内容作了明确的规定。

如果职工发生工伤事故并依法认定为工伤的，那么工伤保险经办机构和用人单位就应当按照《工伤条例》第五章的规定给付相应的工伤保险待遇。工伤职工与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇问题形成的是一种行政法律关系。这与工伤职工与侵害人之间形成的民事法律关系是完全不同的。作为给付工伤保险待遇的工伤保险经办机构应当按照法律的规定支付保险待遇，没有法律规定的情况下，是不能减少法律规定的工伤保险待遇的，否则就是不合法的。如果用人单位没有参加工伤保险，职工发生工伤，按照《工伤条例》第六十条规定，用人单位应当承担《保险条例》规定的全部工伤保险待遇（包括本应由工伤保险基金负担的部分）。这是以行政法规的形式，确立了用人单位未参加工伤保险时对工伤职工应承担工伤保险待遇的义务。用人单位也不得以侵权第三人赔偿了相关费用而拒绝支付相应的工伤保险待遇。

第四，法律并没有赋予工伤保险机构和用人单位对侵害人享有代位求偿权，因此不得要求劳动者先向侵害人索赔后才能申请保险待遇。

《工伤条例》及其他法律并没有赋予保险机构和用人单位对因侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权，工伤保险经办机构不能要求工伤职工必须先向侵害人索赔后才能申请工伤保险待遇，也不能从工伤职工应享有的保险待遇中扣减其从侵害人处获得赔偿款项。目前，一些地方政府在制定贯彻《工伤条例》的实施意见中，规定如有第三方责任赔偿的部分，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇。这样的规定同样没有法律依据，与《工伤条例》的规定相抵触，侵害工伤职工依《工伤条例》获得工伤保险救济的权利。

第五，原《工伤办法》第二十八条的适用问题。

主张因第三人侵权引起的工伤不能获得双重赔偿的主要法律依据是原劳动部1996年颁布的《工伤办法》。该办法确立了工伤保险与交通事故竞合时，工伤保险实行差额赔偿的原则。其中第二十八条对因交通事故引起的工伤的保险待遇支付问题做了较为明确的规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付，而且规定企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”

笔者认为原劳动部制定的《工伤条例》属于部门规章，而且只是试行办法，而国务院颁布的《工伤条例》属于行政法规。当行政法规与部门规章都对职工工伤保险做出规定时，作为效力较高的《工伤条例》实施后，自然就取代了原来的《工伤办法》，所以在《工伤办法》已不在具有法律效力了。遗憾的是，很多专业人士包括一些法学专家并没有认识到这一变化，仍然沿袭旧的《工伤办法》的做法，深受《工伤办法》第二十八条规定的影响，这不能不说是广大劳动者的不幸。

第六，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，工伤职工也可以获得双重赔偿。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（自2004年5月1日起施行）第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的.，人民法院应予支持”。

上述规定的第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此发生争议的应当按照《工伤条例》的规定处理。另外，该规定从另一个角度明确了发生工伤的职工不能向用人单位提出人身损害赔偿，只能按照《工伤条例》的规定

要求工伤保险待遇，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿。第二款是规范用人单位以外的侵权第三人与被侵害职工之间的民事法律关系，非常明确地规定劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持。所以，当工伤事故与第三人侵权发生竞合，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。

当然，劳动者获得人身损害赔偿与获得工伤保险待遇在赔偿标准、归责原则、法律适用等方面是存在非常大的差别的。工伤保险实行用人单位无过错责任，且不考虑劳动者是否有过失，其应得的保险待遇法律也有明确的规定，主要适用《劳动法》和《工伤条例》；而人身损害赔偿则需要考虑侵权行为的法定归责原则、侵害人和受害人各自的过错、受害人实际遭受的损失以及侵害人的赔偿能力等因素，主要适用《民法通则》等法律法规。

在最后需要指出的是，实际操作中有一个值得引起注意的现象，那就是工伤职工在向保险经办机构申请工伤待遇和人身损害赔偿时，工伤保险机构或者用人单位和侵害人往往都要求被害人提供医疗费用和其他费用的原始发票（或者其他原始票据），否则仅凭复印件不予赔偿。笔者认为由于侵害人的赔偿责任和保险机构支付保险待遇均属于法定义务，只要工伤职工实际发生了相应的费用和经济损失，侵害人和工伤保险经办机构以及用人单位就应该承担赔偿责任，而不能以没有提供发票原件为由予以拒绝。尤其是工伤保险经办机构和用人单位在其内部操作规程中应当明确劳动者可以凭经核实无误的发票复印件申请工伤保险待遇，以保障工伤职工的救治权和经济补偿权。当然，作为受害职工应证明其发票的原件的真实性（如在复印件加盖原医疗单位的公章证明与原件一致，或者出示原件由对方核实后提供复印件）。

综上所述，由于工伤保险与第三人侵权是两个不同的法律关系，而我国法律并没有规定在两者发生竞合时，工伤保险经办机构和用人单位可以扣减工伤保险待遇，也没有规定工伤保险经办机构和用人单位对侵权责任人享有代位求偿权。所以，工伤职工在获得侵权责任人的赔偿后，仍有权依据《工伤条例》的规定享受工伤保险待遇。笔者在此也呼吁有关部门能尽快出台相关规定，明确劳动者在获得侵害人的赔偿后仍然有权享受全部的工伤保险待遇。

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