诉讼文化研究一
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篇1：诉讼文化研究一
诉讼文化研究（一）
一、诉讼文化的一般理论（一）文化、法律文化、诉讼文化
概念是我们认识事物的工具和理论研究的先导，对诉讼文化的研究自然理应从对其概念的分析着手。
文化、法律文化、诉讼文化是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，对诉讼文化的分析离不开对文化、法律文化含义的界定。文化，无论是从社会学、政治学、经济学、人类学的视野考察，都是一个争议极大的多义语汇。不同的研究者从各自的标准出发，给文化以不同的定义，赋予其不同的内涵，差异之大，令人瞠目结舌。因此，即便是专门研究文化概念的学者也感慨：“企图或者声称给文化概念确定范围是徒劳的。”[1]尽管如此，“我们还是应该在不企图在用同一个概念概括所有一切（宗教、神话、政治、经济、文化艺术生活、科学、工艺、技术等等）的情况下，尽量给它下个定义。”[2]
大致说来，通过对学者们各种文化概念的分析，可归纳出三种不同的文化观：广义文化观，即“指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和”，[3]在这个意义上，文化与“文明”同义；狭义文化观，“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构”，[4]在这个意义上，文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和，即“精神文明”；最狭义的文化观，指人们对自然、社会的各种观念形态的总和，它是“一定社会的政治和经济在观念上的反映。”[5]与此相对比，作为下位概念的法律文化显然也有广义、狭义、最狭义之分，广义法律文化指作为人类文明的法律现象的总和；狭义的法律文化则指人类在社会实践中创造的有关法律的精神财富的总和，主要包括制度法律文化与观念法律文化两部分内容。[6]最狭义的法律文化则是指人们有关法律的.群体性认知、评价、心态的总和，即前述狭义法律文化中的观念法律文化。诉讼文化，严格意义上应称之为“诉讼法律文化”，显然是法律文化的下位概念，前述法律文化的三种定义对其完全适用，只需将其中的“法律”两字进一步理解为“诉讼法律”即可。
就本书题旨而言，笔者将在最狭义的意义上使用“诉讼文化”一词，即本书研究的诉讼文化专指观念层面的诉讼文化。之所以作这样的范围限定，首先在于广义上的诉讼文化含义太广，远远超出了本书内容的荷载范围。其次，制度层面诉讼文化的研究历来是众人瞩目的热门话题，学界发表的论著绝大多数都是从这个角度展开的，加之由于其涉及的内容多、分工细，主要应是三大诉讼法学各自重点研究的领域，故不适合作为本书的研讨对象。最后，从观念层面分析诉讼法的共性问题在学界尚不多见，但这又是我国法制现代化建设中不容回避的重大课题，具有相当的理论意义与实践价值，完全符合本书的宗旨。但是，应该指出，尽管本书是在观念层面进行诉讼文化的分析，但由于观念往往以人们的行为及制度设计为载体和表现形式，故本章在阐述观点时将大量涉及制度层面诉讼文化的内容，或者说主要以具体的诉讼制度为例举对象，企图将两者完全割裂开来既不现实，也无可能。
（二）诉讼文化的特征
诉讼文化既具有法律文化的一般特征，又具有自己的特殊性，其特征表现为：
1、物质依附性
马克思主义唯物史观认为：社会存在决定社会意识。因此，“一定的文化（应当理解为观念形态的文化――作者注）是一定社会的政治和经济的反映，又给予伟大的影响和作用于一定社会的政治和经济。”[7]诉讼文化也不例外，作为上层建筑的一部分，其是为社会的经济基础所决定的，这就是它的物质依附性。一般而言，有什么样的经济基础，就有与之相对应的诉讼文化；经济基础发生重大变化时，诉讼文化或迟或早会发生转变。换言之，诉讼文化的物质依附性决定了：产生于自然经济
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篇2：诉讼文化研究三
诉讼文化研究（三）
三、我国诉讼文化现代化之研讨（一）诉讼文化的滞后导致制度设计的虚置――现代化之必要性分析
考察我国现行诉讼文化的现代化问题，必须对诉讼文化的现状及其机制运作、功能发挥有一个明晰的认识。对此，笔者的基本观点是：与整体上较为先进的制度设计相比，现行诉讼文化具有严重的滞后性，导致实践中“纸面上的法”与“行动中的法”严重背离的“司法二元化现象”的泛滥。[1]
从理论上讲，诉讼文化与具体诉讼制度之间的关系可能呈现出三种不同的样态：一是诉讼制度已不适应社会生产力的发展，与之相伴随的政治体制处于崩溃、解体的边缘，此时可能出现先进的诉讼文化与落后的诉讼制度并存且不断发生冲突的情况；二是当一个社会经过革命或变革确立了新的适应社会发展的诉讼法律制度体系，但大多数社会成员的思想观念尚未发生实质性转变时，可能出现先进的诉讼制度与滞后的观念性诉讼文化相冲突的情形；三是诉讼文化与诉讼制度建设齐头并进、协调发展，形成良性运作的互动机制。就以上三种样态而言，第一种常常出现于社会革命或社会变革的前夕，第二种又主要出现在社会革命或社会变革之后不久，第三种情况则是一个各方面运转正常的法治社会的常态。我国目前正处于社会转型时期，实践中诉讼文化与诉讼制度的关系主要表现为第二种形态。
一方面，新中国成立后的'半个多世纪以来，特别是改革开放后的20多年时间中，我国法制建设取得长足进步，以宪法为指导，以三大诉讼法为核心，以《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《法官法》、《检察官法》及其他相关法律、法规为辅助的诉讼法制体系已初具规模并日益完善，仅仅从法律制度的规定上讲，西方法治发达国家一些主要的诉讼制度、诉讼原则，如审判独立、无罪推定、疑罪从无、辩论原则、直接言词原则、陪审制度、上诉制度、时效制度等等在我国已经确立。不仅如此，根据我国的具体国情，立法还建构起一系列具有中国特色的诉讼制度、诉讼原则，如死刑复核制度、检察监督原则、调解原则等。因此，从整体上说，尽管我国诉讼立法尚存许多有待进一步完善之处，一种较为先进的、同现代社会结构基本相适应的诉讼法制框架已经形成并正日趋完备。
另一方面，广大民众及司法工作人员对诉讼的群体性认知、评价、心态、看法等相对滞后，尚不能适应诉讼法制日益民主、科学化发展趋势的要求。比如，时至今日，尽管国家法制建设与法制宣传教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）在改革开放后已取得长足进步，但传统诉讼文化中“厌讼”、“无讼”的思想在普通民众中仍根深蒂固，由此导致对大多数公民来说，当其合法权益受到侵害时，宁愿寻找行政机关或上级部门解决，也不愿通过“打官司”的方式解决纠纷。[2]至于认为同亲朋好友、邻居、同事“打官司”是不光彩的看法则更为常见和普遍。据一项调查表明，时至90年代中期，认为与亲戚、朋友、邻居或同事发生纠纷到法院打官司会感到比较丢脸、很丢脸的想法占被调查人数的35.4%，在乡村竟达到49.7%.[3]再比如，尽管律师制度在我国恢复发展已有相当长一段时间，但普通民众对律师仍敬而远之，不愿意与之打交道。上述调查材料还显示，被调查对象中就法律问题与律师打过交道的人仅为7.8%，在乡村这一比例仅为5%.[4]不仅普通民众如此，司法工作人员的诉讼文化建设也不容乐观，亟待加强。比如，长期以来，实践中“重实体、轻程序”的观念普遍存在，许多人认为，程序法只是“助法”，是工具，因此即便不是可有可无，也是无足轻重和不受重视的，于是导致实践中诸如超期羁押、违法取证、刑讯逼供、随意干涉当事人处分权等程序违法现象大量存在，这些显然与现代社会的发展不相适应。
因此，总体上看，现有诉讼文化与诉讼制度并存的状况，给人感觉是在一个颇具现代化特征的诉讼制度上强行铆上了一个传统意蕴十足的诉讼文化，[5]这不仅难以收到“同声相应”的效果，而且容易使
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篇3：诉讼文化研究四
诉讼文化研究（四）
四、我国诉讼文化现代化之展望我国诉讼文化的现代化是一个长期的系统工程，其目标是实现从传统向现代的全面转型，最终培育出与现代诉讼制度全面契合的诉讼理念。这一目标的最终实现，在根本上仰赖于一个与之相适应的内外环境的全面培植和营造。有鉴于此，当前及今后很长一段时期内，尚需投入相当大的勇气与精力进行多方面的改革。笔者认为，在诉讼文化现代化过程中，当务之急必须实现以下几方面的观念转变：
（一）对诉讼功能的认识
社会学中，功能是指一定组织或体系所发挥的作用，以及为发挥作用而应完成的一整套任务、活动与职责。[1]长期以来，对诉讼功能认识的`偏差影响着人们对诉讼的利用及诉讼理论、诉讼制度的建构。
许慎在《说文解字》中指出：“诉，告也”，“讼，争也”。由此，诉讼就是告于司法机关以争辩是非曲直，俗称打官司。[2]这既是千百年来一以贯之并深深“镶嵌”于中国社会普通民众心目中的不变信条，也是为当前主流社会观念所认同的价值理念。然而，诸如诉讼的功能有哪些，如何对之加以分类等相关理论问题却鲜见有人论及。在普通民众看来，这一问题的答案似乎显而易见：诉讼就是打官司，其功能（作用）自然是解决社会冲突或纠纷。实际上，这一认识既不全面，也不准确。在笔者看来，现代社会中诉讼的功能大致可作如下划分：纠纷解决功能与其他社会功能。
纠纷解决功能是指诉讼具有化解与消弥社会冲突的作用，这既是诉讼最古老也是其最重要的功能。要全面认识这一功能，必须把握与了解该功能的下列特点：一是纠纷解决范围具有广泛性，即司法机关有权受理和处置广泛发生于社会生活中的大多数争议，现代社会中少有诉讼不能涉及的领域；二是纠纷解决方式具有受动性，即任何诉讼的启动均须遵循“不告不理”原则，没有当事方的告诉（在民事、行政诉讼中是原告，在刑事诉讼中是检察机关或自诉权人），裁判者不能主动介入纠纷的解决；三是纠纷解决过程中主体具有多样性，即任何严格意义上诉讼的成立，都至少应该有争议的双方当事人、裁判者等三方主体；[3]四是纠纷解决程序具有法定性，即诉讼是真正意义上的法律活动，必须由法定主体，遵循法定步骤、方法、方式来进行，违反法定程序必然损害纠纷解决结果的正当性；五是纠纷解决结果具有权威性，即现代社会中相对于其他纠纷解决方式，诉讼居于优势地位，一旦纠纷被求之于诉讼，其他解纷方式都应终止或暂时停止，同时，诉讼裁决的结果一般不受其他非诉讼程序的审查，具有终局性。正是由于诉讼的纠纷解决功能具有以上特点，因此，一方面人们将诉讼视为现代社会最重要、最正式的纠纷解决方式，发挥着社会减压阀和平衡器的重要作用；另一方面，这些特点又决定了诉讼解决纠纷时具有正规性、过程性、对抗性，并非任何纠纷适用诉讼方式解决都能收到最佳效果，因此，现代社会需要调解、仲裁、当事人自行和解、行政裁决等大量非讼解纷方式的存在。套用一句俗语来说：对于纠纷解决而言，诉讼不是万能的，但没有诉讼却是万万不能的。
其他社会功能，是指以纠纷解决功能为前提而派生或发展出来的其他延伸性功能。笔者认为，现代社会中这些功能至少包括：控制功能，即通过对社会中纠纷的解决，诉讼能够实现对现存社会秩序与政治权威的维护，进而使社会达到治理性整合效果；权力制约功能，即诉讼中通过司法审查权的行使，实现对包括立法权、行政权等其他政治权力的监督与制衡；社会政策的制定功能，即通过诉讼活动，能在一定程度上影响国家社会政策的制定与实施，参与国家宏观事务的决策；民主功能，即通过诉讼活动中普通民众的广泛参与，实现民主化司法，保证民众对包括司法权在内的国家事务的广泛参与权、决策权；教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）功能，即通过日常的、反复的诉讼活动，潜移默化地强化民众的法律意识，引导人们遵循社会主流价值观行事。[4]
诉讼上述两方面的功能休戚相关，密不可分，共同构成了完整意义上的诉讼功能体系。但长期以来，我们对此认识是不全面或不准确的。比如，虽然认识到诉讼具有解决纠纷的功能，但没有深入了解该功能还意味着诉讼解决纠纷的范围具有广泛
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篇4：诉讼文化研究二
诉讼文化研究（二）
二、中西传统诉讼文化之比较如前所述，我国目前诉讼文化中传统型因素占据主导地位，尤其是在具有广泛群众基础的法律心理、法律认识层面更是如此。而西方法治发达国家在其诉讼制度现代化的同时，基本上已实现了诉讼文化由传统向现代化的转型。这一转型具有历史的必然性，可以说，西方传统诉讼文化是其现代诉讼文化的母体，其中蕴涵的诸多理念前后贯穿，一脉相承。因此，对中西传统诉讼文化进行比较，有助于我们从历史的角度洞悉差异，审视现状，构建未来。
“中西传统诉讼文化比较”是一个具有相当涵盖力和包容性的大题目，若仔细研讨，无疑具备编撰多本专著的写作空间。笔者决然不敢奢望在此能够对相关问题一一论及，出于避免泛泛而论的考虑，在展开阐述之前，有必要交待持守的几个基本观点和理论前提：
首先，“中西”是一个具有模糊内涵的空间概念，加上“传统”这一同样模糊的时间概念，容易导致本部分内容的不确定性。由此，在本书中，笔者将“中西”中的“西”界定为广大具有基督教文化底蕴的`西方国家，既包括传统意义上的大陆法系国家，也涵盖了一般意义上的英美法系国家，尽管两者在诉讼文化传统上也存在不少差异，但就整体而言两者之共性显然更多。就“传统”来说，在中国，特指从夏商周以来至清末维新变法之前数千年的这段时间；在西方，则上溯古希腊、古罗马，下至资产阶段革命广泛取得胜利前的18世纪。笔者确信，这种时空背景的明晰化将有助于界定及深化对本文题旨的研讨。
其次，诉讼在一般意义上有刑事、民事、行政之分，由于行政诉讼是世界各国近现代法制发展的产物，在传统社会中一般并不存在，而刑事、民事诉讼与之相比则无疑具有更大的影响性，也更为成熟和系统化。因此，既出于论述方便的考虑，也为了增加本书的说服力，笔者在研讨时将主要以刑事、民事案件为例举对象，而对行政诉讼则鲜有涉及。
最后，基于地理环境、社会结构、经济基础、思想条件等颇为复杂的原因，[1]中西两种传统诉讼文化尽管存在一些共同之外，但从整体上讲是两种性质截然不同、特征差异极大的诉讼文化。正是由于这个原因，两者之间才不可避免会在中国法制现代化进程中发生激烈的冲突和碰撞，才会如影附随地在各自制度背后发挥着潜移默化的牵引和导向作用，进而影响着各自的司法实践。由此，尽管本专题名为“比较”，而比较自然有异同之分，但本文的主旨显然在于比较差异，而相同或类似之处则不在此处的研究范围之内。
以下，将从四个方面对中西传统诉讼文化的差异略作阐述。
（一）追求和谐与实现正义――传统诉讼文化的特征差异之一
诉讼文化的价值取向决定了诉讼文化的基本特征，同时又深深影响和制约着司法实践的运作机制和决策程序，比较中西传统诉讼文化的差异首先由此展开。
中国传统诉讼文化的价值取向一言以盖之，即追求和谐，实现“无讼”的境界。“无讼”这一语汇直接来源于儒家创始人孔子的教诲：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”[2]所谓“无讼”，即没有或者说不需要争讼。申言之，诉讼的终极目标或根本出发点在于消灭争诉，其隐含的观念基础在于，争诉是社会的一种恶和不道德行为，理应越少越好。如《周易。讼卦》就说：“讼，终凶”，因此“讼不可妄兴”、“讼不可长”，“无讼”的社会才是理想中的大同世界。“听讼”是实现“无讼”的一种手段，“无讼”才是“听讼”的最终目的。儒家创始人提出的这一观点成为长达二千多年的中国封建社会一以贯之的基本诉讼理念，深深影响着中国古代的诉讼立法
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