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我国证券立法的若干重大问题分析

2024-04-02 08:06:52 收藏本文下载本文

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我国证券立法的若干重大问题分析

篇1：我国证券立法的若干重大问题分析

我国证券立法的若干重大问题分析

一、国家股、法人股和定向募集公司的规范问题?

依《中华人民共和国公司法》的规定，公司可以划分为两大类：有限责任公司和股份有限公司，而股份有限公司又可分为发起设立（即指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立的公司）和募集设立（即指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立的公司）??〔1〕?。按照公司法关于上市公司的有关规定，只有已向社会公开发行股票，而且向社会公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上（公司股本总额超过人民币四亿元的，其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上）的公司方可上市交易??〔2〕?。由此可见，只有募集设立，而且向社会公开募集的股份达到一定比例以上的股份有限公司方可在证券交易所上市交易。但是，上市公司可以上市交易的股票，仅仅是社会公开募集的，还是也包括发起人认购的，在公司法中没有做出明确的规定。?

由于我国股份公司的试点是在公司法颁布实施以前进行的，当时股份有限公司主要是依据《股份有限公司规范意见》设立。根据它的`规定，公司的股份按投资主体可分为国家股、法人股、个人股和外资股??〔3〕?。目前上市流通的只有个人股中的社会公开募集部分，而个人股中的内部职工股达到一定期限以后也可上市流通；而国家股和法人股不能流通。据统计，截止9月30日，在上海证交所上市交易的261家上市公司中，有257家上市公司拥有国家股和法人股，占全部上市公司的98?5％，国家股和法人股的股本金额将近450亿元，约占三分之二，国家股和法人股市价总额约3，600多亿元。而且由于大量新股上市，上市公司中不能上市流通的国家股和法人股部分还在以极快的速度增加。此外，在上市公司每年配售新股过程中，由于国家股和法人股的股东往往拿不出资金认购配股，而以一定价格向社会公众股股东转让配股权，于是又出现了国家股和法人股的转配股，这种转配股虽然也是由社会公众股股东购买的，但是由于是国家股和法人股派生的，不能上市流通。连续几年转配的结果，不能上市流通的包袱越来越重，越来越难以解决。此外，在可以上市的股份有限公司以外，我国还有6000家左右的定向募集的股份有限公司无法上市流通。上述不能流通的股份，分别由不同的部门规章进行管理，如国家体改委和国有资产管理局联合发布了《股份有限公司国有股权管理暂行办法》，对国有股进行规范；外资股主要受《中外合资经营企业法》及《中华人民共和国外资企业法》的管制；法人股及其转配股的流通受中国证监会的监管；内部职工股受到国家体改委《股份有限公司规范意见》的管制。因此，对国家股、法人股的发行、交易、流通、转让如何加以规范，就成为证券立法一个核心焦点问题。?

首先，将股份划分为国家股、法人股、个人股和外资股这种方法本身是难言科学的。根据股份的基本性质，主要可分为普通股与优先股两大类，而以上四类股东从法律上讲，同为普通股的股东，不论投资主体为何方，其享受的权利和承担的义务都应是相同的。而且这种按投资主体划分的分类也是含混不清的，因为谁代表国家就是不清楚的，比如有的企业在国家股后面写上“××总公司”，其实总公司持股应该算作法人股而不是国家股。而法人股中既有国有企业法人，也有非国有企业法人，在属于个人股中的社会公众股里同样又有为法人所持有的。显然，这种划分方法只是特殊时代的产物，在法律上是无法成立的，在公司法中也已放弃了这种分类。?

其次，允许国家股、法人股流通，是否会影响国家的控股地位？在市场经济高度发达时期，国家在法律上占有资产并不重要，最重要的是在经济活动中支配和运用资产的人是否有能力实现资源和资金的优化组合，促进社会财富的高速增长；与此同时，还取决于社会对支配和运用资产的人能否进行有效的监督。一个企业的筹资能力，一方面取决于法律、政策和经济环境等外部因素，另一方面也取决于企业本身必须是高速成长、有高回报率和较强的自我约束机制的现代化企业，这样才能让投资者放心，企业才有资金良性循环的可能。国际上许多跨国公司发展壮大、经久不衰的事实就是例证

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篇2：分析我国加入WTO后反避税立法

分析我国加入WTO后反避税立法

摘要：随着我国改革开放的深入和社会主义市场经济的日益展，避税问题也越来越为政府和纳税者重视，政府和国家税务机关领导多次强调要研究避税问题。特别是在12月，我国加入世界贸易组织后，国际经济合作将不断扩大，涉外经济和贸易不断发展，国际避税已经成我国发展对外经济、贸易合作关系中不可回避的一个问题，大量避税现象的存在，已给国家经济政治生活带来了严重影响。可以说依法治税与合理避税是一对矛盾，要妥善解决这对矛盾，就要加快税收法律的制定、修改和完善，特别是反避税的立法。

关键词：税收法律避税反避税

一、国际避税与国际反避税

由于国际经济交往的存在，以及跨国公司的不断增加，跨国纳税人企业就会从自身的需要出发，利用各国税法固有的漏洞和差异，进行合法的避税的活动，从而影响了纳税人居住国的经济利益和财政利益，严重的还会影响居住国的政治利益，所以许多国家和国际组织制定了反逃税法和反避税法，对国际逃避税行为规定相应的预防措施和惩罚措施。

1.加强税收法律的立法

随着国际经济交往的频繁，涉外投资的不断增加，经济全球化的发展。

各国从本国的经济利益和财政利益出发，加强税收法律和反避税法律的立法工作,保障反避税的权威性和有效性。主要表现在立法层次高，法律体系比较完善，税法的立法一般都由国会或国家立法机构进行，一些国家还制定了税收基本法或颁布了税收法典，如德国就颁布了《税收总法典》，

美国的税收法典厚达3000多页①。一些国际反避税比较先进和成功的国家，还专门制定了反避税法。如美国为了对付各类公司用各种手段逃避税赋，在税法中制定了许多严格的条例规定，1962年在《国内收入法》中，增补了F部分，针对受控制的公司作出规定②。还有在对付纳税人滥用税收协定避税方面，发达国家一般以“实质重与形式”的原则，对以避税为目的的经济行为和合同不予承认。如德国《税收总法典》第42条规定当存在税收滥用时，可以将合法交易视同经济现实征税③。

2.加强对恶性税收竞争的防范

由于每个独立国家都具有税收主权，有决定其税制的自由，可根据自身的财政收入状况和经济发展的需要制定相应的税收政策，从而产生了国际税收竞争。其形式包括：采用低税率或税收减免吸引外资。跨国控股公司就可以利用各国的税收竞争，使得国际投资所得在这些公司间不用缴税或少缴税而自由流动。欧盟和经贸合作组织的倡议引导下，为了防止“有害税收竞争”，着力通过加强国际合作，《贸易税收执行法案》于9月1日被欧盟成员国认可，根据这一法案，各成员国将自行限制新的有害税收竞争措施并缩减已经存在的差距。经贸合作组织又于6月在《走向全球化税收合作》的报告中罗列了35种有害的避税地④。各国则通过国内立法和加入双边或多边税收协定来防范国际税收竞争对本国经济和税收带来的负面影响。

3.建立和完善税收征管体系

国际反避税对税收征收机构和征管体系提出了更高的要求。从成功开展国际反避税的国家来看，均从法律上对税收征管作出明确的规定：

(1)在税收征管中引入纳税评估机制。纳税评估是税源控制的有效形式，行政管理毕业论文如英国的各种税收征管一般都要经过纳税申报、估税、税款交纳和税务检查等程序。其中估税是税收征管的重要环节，如果税务机构认为纳税人在某一时期的税收申报不完全，或者有理由认为纳税人少申报税收，则可对其少缴的税款部分签发估税单，或根据纳税人提交的税收申报表连同其提供的其他一些文件(如会计报表)，计算出纳税人的应税所得，估算应付所得税款。如果税务稽查员发现纳税人获得了无资格享受的宽免或减免，可以对纳税人的应科税所得签发补缴税通知单。

(2)依法建立完善的涉税征管信息网络。这些国家还重视涉税资料的收集和分析、信息共享程度非常高，如在美国，计算机征管网络形成了10大税务管理计算中心，并与银行、海关、边防等部门联网，建立了严密的体系。为了防止纳税人拒不申报或利用各种手段逃避纳税，税务部门除根据其申报的资料立档外，还要取得有关单位(如银、商业注册局、车辆注册局、社会组织等)的涉税信息，通过计算机网络取得纳税人的收入

及纳税资料，由计算机检查纳税人纳税人是否如实申报纳税。

(3)强化税收征管机关和税务官的法律权力。在德国，税务部门主要由征管分局、稽查分局、调查分局组成，其中调查分局是德国税务局具有司法职责的一个分局，它负责稽查分局移送的涉税案件和公民检举揭发的涉税案件的立项调查和刑事侦查工作。

二、我国反避税立法中存在的主要问题

我国加入WTO后，意味着我国必须遵循其规则体系，约束政府的自身行为，这就要求修改原有的税收法律。从我国的税收立法的现状来看，税收立法存在许多不足，主要表现在：

1.税收法律制定的级次较低。

广义的法律规范的表现形式分为法律、行政法规、地方性法规和规章。法律的制定是由全国人大及其常委会制订的，但是对于行政法规是应由国务院制定的，在法律规范当中，法律有较高的法律地位，但行政法规、地方性法规和规章的法律地位较低。目前，全国人大及其常委会通过的税收法律仅有《税收征管法》、《企业所得税法》、《个人所得税法》等很少的几部。大量的税收立法是国务院通过行政法规的形式制定的。而在实践中真正发挥作用的是国家税务总局制定的税收通告。① 由于我国实行的是授权立法的税收立法模式，出现法律立法行政化的趋势，因而许多税收法规是以条例的形式存在，或由国务院发布行政决定，税收法律制定的级次较低，从而导致立法的不严肃性，也就严重影响了税法的法律效力。这与依法治税的原则不相符。2.税收法律体系不够完善。

当前，我国税收法律大多数是单行法，还没有一部完善的税收法典

也未有一部独立和完整的反避税的专门的《反避税法》，许多反避税的条款散见于税收征管法、单个税法或税收条例之中，涉及国际反避税的税法条款更少，同时由于对防范恶性税收竞争的立法重视不够，对如何防范纳税人滥用国际税收也未作出限制，给反避税带来许多困难，也为跨国纳税人提供可乘之机。

3.忽视税收程序法的立法，致使税收执法和司法保障乏力。

我国在税收法律的立法上重视实体法，而忽视程序法，致使我国税收征管程序只有一部《税收征管法》，但其内容有很大的局限，税收执法和司法保障机制乏力。由于税收程序法存在的不足，致使我国尚未建立起完善纳税评估机制。在我国税收实践中，纳税评估资料来源非常有限。受技术手段和人员素质的限制，我国在信息技术处理、经济侦查、情报网络、价值评估等方面显得非常不够，最棘手的问题往往是对跨国公司、联营企业在国内、外的经营和财务情况不太了解，以致对避税活动束手无策。由于评估手段的不足及评估资料和指标的局限性，在历年的反避税调查中，主要是针对转让定价调查，用得较多的调整方法为成本加成法①。我国通过评税来防止纳税人避税效果并不明显。此外，由于在税收征管法中，未能从法律上明确涉税部门需与税务部门联网，并允许税务部门合法地利用其涉税信息，造成税务部门未能实现与相关部门的信息工共享，从而未建立起完整的税收监控网络。

三、加入WTO后我国的反避税立法

随着我国加入世界贸易组织和对外经济交往的不断发展，以及国际

税收竞争的存在，跨国公司在制定进入中国市场的战略，其中税收政策将是他们研究的重点，而避税必然是要采取的战略手段之一，跨国避税问题还会更加突出。既要从立法和税制上着手，又要根据国际惯例和我国的具体情况开展反避税工作。加强税收立法，特别是加强反避税立法，是防范避税行为的前提。

1.提高税收法律的立法级次。

加入WTO后应当将税收制度相对确定下来，以便其它国家的经济主体有一个相对固定的规则可遵循。这也是WTO中对于政府行为的一种要求。我国应借鉴国外立法的成功经验，小学英语论文应将一些在实践中证明符合我国税收实际的税收行政法规，按照立法程序尽早报全国人大审议通过，以提高税收法律制定的级次。

2.逐步建立起完善的税法体系。

税收立法严密，其目的就是增强税收法律的透明度和堵塞漏洞。明确的纳税人，明细科学的课税对象和税目，刚性而统一的税率，这是反避税的基础。税制设置完善，税种设计科学，可缓和避税行为。同时，要加快《反避税法》的立法工作。从反避税的.一般原则、防止税收协定的滥用、反避税的手段、税务机关在反避税的法律地位等各个方面作出规定，为反避税工作提供更有力的法律保障。

3.完善税收征管法。

(1)我国要借鉴国外经验，在税收征管法中增加纳税评估制度的有关内容，完善纳税评估制度。拓宽税收评估资料的渠道和种类，建立完整的纳税评估体系，将定性分析的纳税评估与定量分析的纳税评估结合起来。

(2)强化税务机关的违法处置权。尽快强化税务部门的税收执法刚性，提高税务司法水平，保护国家的税收利益。应借鉴国际反避税的确立法经验，赋予税务机关有对涉税资料的搜集的权利，同时要明确税务机关在掌握充分的资料和确凿证据情况下，税务机关有权自行确定交易价格，并调整利润，拥有充分的处置权。与此同时，还要加强对避税行为的处罚措施，可以根据纳税人避税行为引起的应缴纳税所得额减少的程度不同而给予不同的处罚。

总之，避税是长期存在的经济现象，只要有征税，就必然有避税;有避税，就必然有反避税。政府和征税机关对合理避税应持肯定支持的态度;对不合理避税以及偷漏税等行为则应通过相关的税法条款和加强执法予以打击和遏制，减少我国财政税收的损失。随着我国加入WTO后，既要注意运用税收效应，在充分考虑利用税收政策吸引外资投资的同时，又要不断加大税收立法的力度和加快立法的速度，特别是反避税的立法，建立一套完善税收法律体系，以确保在税法的框架下开展反避税工作。

参考文献：

1.斯文-奥洛夫洛丹李雅慧编译《快速变化世界中的国际税收问题》中国财政学会《财政研究》第6期

2.董文毅《论完善我国税收立法问题》中国财政学会《财政研究》第6期

3.王进猛《完善反避税制度迎接入世挑战》财政部财政科学研究所《中国财经信息资料》20第1期

4.谢永清《国外税源控管的经验及我国税源控管的完善》财政部财政科学研究所《中国财经信息资料》20第2期

5. 鲁篱《税收法律主义初探——兼评我国税收授权立法之不足》 1月

6. 石广生主编《中国加入世界贸易组织知识读本(一)》人民出版社月第一版

篇3：分析我国动物保护立法构建

分析我国动物保护立法构建

摘要近年来，随着中国出现的严重虐待动物行为的增多，动物疾病的频繁爆发以及西方国家动物福利贸易壁垒的影响，我国动物保护立法的呼声也越来越高，动物保护立法已经势在必行。针对我国动物保护法的立法构建，本文通过对我国现有有关动物保护法律的梳理与分析，发现目前我国动物保护立法主要有三点缺陷：一是忽视动物自身利益，功利性强;二是相关法律规定少，立法分散;三是监督机制不明晰，执行力差。针对这三点问题，结合国外发达国家的立法经验与我国的具体国情，本文提出三项建议：一是以保护动物福利为前提，明确动物法律地位，二是结合国情规划动物保护立法框架，三是整合社会公益组织力量提高执行力。因此，我国的动物保护立法构建不仅需要借鉴其他发达国家的成功经验，更需要结合我国实际国情，从而真正达到维护动物福利的立法目的。

关键词动物保护主法监督机制执行力

“神赐福给诺亚和他的儿子，对他们说：‘你们要生养众多，遍满这地。凡地上的走兽和空中的鸟，都必惊恐、惧怕你们;连地上一切的昆虫并海里的一切鱼，都交付你们的手。凡活着的动物，都可以做你们的食物，这一切我都赐给你们，如同蔬菜一样。’”《圣经》中的这句话明确表述了人与动物的关系，人类被“赋予”了掌控万物的权利，而动物不过是如蔬菜一般的食物，是为了人类的生存而存在的。然而随着科技水平的发展，人类的认知能力不断提高，开始重新审视人与自然的关系，反思人与动物之间的关系。

一、我国动物保护立法的必要性

(一)动物保护立法是解决社会问题的必经之路

近年来，中国出现的遗弃或者严重虐待动物行为越来越多，从“周颖虐猫案”到“归真堂活熊取胆”，无一不引发了社会严重的不满情绪。道德的影响是潜移默化的，遗弃甚至虐待动物对未成年人的心理健康会产生很大的不良影响。美国曾做过一项研究表明：“暴力倾向会从人的幼年时期延续到成年时期，并有很大的可能会从针对动物转移到针对人。” 此外，虐待动物事件不断发生，不仅使得一些地方出现了暴力对抗和游行示威现象，严重危及了社会的稳定，一些虐待动物事件被国外媒体报道后反映强烈，也严重影响了国家和社会的文明形象。

(二)动物保护立法是保护人类健康的必然要求

从人类健康的角度来说，有研究表明，在肮脏和密集的环境里，猪、鸡、鸭等动物自身免疫能力会大大降低，很易生病，进而引起动物疫病。我国对此深有感触，动物康乐状况低下引发一系列H1N1、禽流感、非典等人畜、人禽共患疾病的发生与蔓延，严重威胁人类的生命安全。此外，动物在看到同类被屠宰时产生的恐惧会导致肾上腺素大量分泌导致食用价值下降，甚至形成毒素危害人体健康。从长久来看，人与动物生活在同一生态系统当中，彼此之间存在着相互制衡、相互循环利用的关系。不重视对于动物的保护甚至过度放任对于动物的残酷行径，会打破原有的生态平衡，也不符合我国可持续发展的战略要求。

(三)动物保护立法是应对动物福利贸易壁垒的重要举措

从经济发展来看，我国是世界重要的动物产品的出口国，据粗略统计，中国的猪占世界的53%，牛占世界的9%，羊占到世界的20%。但近年来西方发达国家为了保护本国利益和相关产业发展，通过制定法律与政策提高动物福利标准以形成动物福利贸易壁垒。比如年国际保护组织要求中国必须对“食人鲳”实施安乐死，否则将呼吁世界各国抵制中国的水产品。20哈洽会谈期间，本欲到我国黑龙江正大企业采购金额达上亿元活体肉鸡的欧盟畜产品贸易商，在参观完毕后取消了交易，其原因是“不够宽敞的鸡舍”。除此之外，还有许多因不符合西方发达国家的动物福利保护贸易标准导致我国动物出口产品遭到动物福利贸易壁垒的案例，给国家经济和出口企业造成了重大经济损失。

二、我国目前动物保护立法的现状及缺陷

中国大陆动物福利立法乃至反虐待动物立法的进程在世界范围内与其他国家相比一直处于滞后状态，并且在我国现有的有关动物法律中也存在一定缺陷，其主要体现在以下几个方面：

(一)立法宗旨功利性强

我国现行有关动物保护法的宗旨主要是针对生态平衡、行业发展、公共安全等方面。《野生动物保护法》的第一条就明确表述了其立法目的：“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法。” 《畜牧法》也在第一条将其立法目的阐述出来：“为了规范畜牧业生产经营行为，保障畜禽产品质量安全，保护和合理利用畜禽遗传资源，维护畜牧业生产经营者的合法权益，促进畜牧业持续健康发展，制定本法。”可见我国法律主要是将动物作为一种资源来保护，而忽视了动物自身的价值与利益。

(二)相关立法分散

目前，我国只有《野生动物保护法》、《动物防疫法》、《畜牧法》、《生猪屠宰条例》、《实验动物管理条例》等专门的动物保护、管理法律法规。而其中真正具有保护动物意义的仅有《野生动物保护法》，其保护范围非常有限，仅适用于“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”。因此，在司法实践中，往往因为“无法可依”而不能适当地处理案件，比如“刘海洋硫酸泼熊”案件由于动物园中的熊不属于野生动物，最后只能适用毁坏财物罪的相关规定。在其他引起热议的虐待动物事件中，涉案动物也多不是我国现有法律保护的对象，对于虐待流浪猫狗等行为甚至不能以侵犯财产定性。

(三) 立法执行力差

一方面由于我国没有一个统一、专门的动物保护监管部门，这就造成了监管体系多头管理，职能交叉，程序复杂等诸多问题。另一方面，在我国目前的法律法规中涉及动物保护的违法制裁往往不力。如违反《畜牧法》第 43条所禁止的行为，仅仅是“依照有关法律、行政法规的规定处罚”。而这里准用的法律法规主要指代《兽药管理条例》、《饲料和饲料添加剂管理条例》，也就是说行为人不会仅仅因为喂食不洁饲料而被处罚，而喂食不洁饲料的行为往往是在现实生活中最易发生的。三、我国动物保护立法构建建议

(一)立足国情规划动物保护立法框架

事实上，近年来我国也进行过一些动物保护立法的尝试，然而结果却不尽如人意。年5月8日，北京市政府法制局在网上公开的《北京市动物卫生条例》征求意见稿最终未能通过。年12月通过的《畜牧法》也把草案中的“动物福利”一词删除了。9月18日面向社会公布的《动物保护法(专家建议稿)》也在争议之下更名为《反虐待动物法》。可见，我国的动物福利立法，在过分强调人的主体性和支配地位的传统哲学和传统法学思想的`影响下，其发展过程显得非常艰辛和坎坷。因此我国的动物保护立法必须是一个循序渐进的过程，不能一开始就要求过多或者过于超前，只有与我国国情相结合，才能使得动物的福利得到切实的保护。

我国的动物保护立法顺序应当是首先制定《反虐待动物法》，之后制定《动物福利法》一类基本法，在基本法统领之下制定动物福利特别法。

1.反虐待动物法立法：之所以要先制定反虐待动物法，一是参考欧美国家由“反虐待动物”渐进到“保护动物”的过程，二是由“反虐待”到“动物福利保护”也是心理上一个渐进的过程。美国的动物保护立法实践可以明显分为19世至20 世纪初的“反虐待法”和20世纪后的“动物福利立法”两个阶段，英国也是在最先制定的《禁止虐待动物法案》之后才有了形形色色不同程度的动物保护立法，直至现行的《动物保护法》，这两个国家的成功案例为我们提供了宝贵经验。从法律的可实施性角度来说，“反虐待动物”一方面是动物福利保护的最基础的要求，另一方面更加符合我国国情。我国作为发展中国家，其经济基础与发达国家尚有差距，部分人民的基本福利还无法得到很好的保障，直接谈“动物福利”恐怕很难为社会所接受。然而与动物福利相比，人们对于受到虐待动物的同情却是人类道德所提倡的，这种说法也更容易被接受。

2.动物保护基本法立法：我国应制定动物保护基本法，对动物保护福利法的宗旨、原则、任务、保护对象、适用范围、基本制度以及基本管理体制作出明确规定，以指导动物福利特别法的制定。此外，在基本法中既应涉及到不同动物的福利保护标准以及相应的各方面保护措施;此外在动物的养殖、运输、检疫、利用和屠宰销毁等各个环节中，基本法也应对其进行概括性地规定，以尽可能地达到对动物全方面、全过程的保护。

3.动物保护特别法立法：国际上，许多国家的动物保护立法均是综合性法律与专门性法律相辅相成，以英国为例，英国的动物福利立法不仅体系完备，而且标准严格，除去1876年的《残酷对待动物法》以及19的《保护动物法》等动物保护的基本法和综合性法律，英国还制定了专门的法律或法令，其中包括保护不同动物的法律，如1892年的《野兔保护法》，1953年颁布了《狗法》，1983年修订了《宠物动物法》(1951年颁布);同时也包括规范对待动物方式的法律，如1960年的《放弃动物法》，1967年的《家禽宰杀法》，1974年的《动物屠宰法》等。

参照英国经验，我国应当在动物福利基本法的统领下制定动物福利特别法。比如参照国外标准完善《野生动物保护法》，以基本法中对于各类动物以及各个环节的规定为根据制定较为详细具体的特殊法。各部门及各地方政府也可结合具体情况制定相应规章以及地方性法规。因此，在基本法中不应规定过于细微具体，尤其对于野生动物保护这种已具有较完备的法律规定的不宜过多赘述。但是其中应涵盖动物保护法律的基本立法思想以及法律框架，为特别法的制定提供明确的参考依据。

最后值得注意的是法律的具体内容必须结合我国国情。如欧美国家早期的畜牧业为了追求商业利益而发展了箱笼式的工业化生产技术。我国现在正处于发展中阶段，如果在面对国际社会施加的动物福利贸易壁垒压力下，就完全改变我国现在的养殖方式而实行西方的动物福利标准，将会大大阻碍我国经济上升期的高速发展。

(二)结合现状规范动物保护立法内容

1.以保护动物福利为前提：动物福利或者动物保护立法早已是当今世界的潮流。英国是动物福利立法最早的国家，其于1822年为禁止残酷对待家畜而在英国下议院通过的《马丁法案》是世界上第一部针对动物福利制定的法律，至此，欧美动物福利保护立法迅速发展。亚洲的很多国家也在上个世纪完成了动物福利立法。在动物保护立法完备的国家，动物是作为有“生命”的个体被重视的，而不仅仅是作为国家的资源或个人的财产。这种法律以及社会思想多少与其动物保护思潮的发展有关。动物解放论者彼得·辛格以边沁的功利主义理论作为动物保护理论的基础，将动物歧视与人类间的种族歧视相类比，认为凡是具有感知能力者均应享有利益。而动物因为能够感受到痛苦，所以人类应该停止那些给动物带来痛苦的行为。动物权利的倡导者汤姆·雷根从天赋权利的角度来进行论证，他主张每个动物都和人一样拥有不可替代的固有价值——天赋价值，这种价值赋予了它们获得尊重的权利，这种权利决定了我们不能把动物仅仅当作工具来对待。现今为人广泛所承认的是动物福利论，动物福利论也是现在欧美国家动物保护立法的理论基础。

“动物福利”一词由美国人休斯于1976年提出，是指农场饲养中的动物与其环境协调一致的精神和生理完全健康的状态。现在被广泛接受的说法是：动物福利是指动物在康乐的状态下生存无疾病、无行为异常、无心理紧张和痛苦，国际上也有学者将其总结为五个基本原则。总而言之，动物福利的实质在于反对残酷地对待动物保护动物生存发展的外在条件，确保那些为人类做出贡献和牺牲的动物享有最基本的人道对待。

2.将动物作为特殊的物保护：相对应的，为了更好地保护动物，维护公共利益，有许多坚持环境主体论或者动物权利论的学者主张赋予动物法律主体的资格。笔者对于此持反对意见，即坚持动物的法律客体地位，具体理由如下：

从根源上讲，动物权利论者对于用德国民法典第90条项a款是存在断章取义的情况。许多动物权利论者乐于引用德国民法典第90条项a款中“动物不是物”这一句话，认为这是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例。然而事实上德国民法典第90条项a款全文是这样规定的：“Tiere sind keine Sachen. Sie werden durch besondere Gesetze gesch€黷zt. Auf sie sind die f€黵 Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden， soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.”即“动物不是物。动物应受特别法律的保护，除另有规定外，准用关于物的规定。”通过这一条文的后半句就可以看出，立法者并没有希望将动物“非物化”甚至承认其为法律关系主体，最多将其视为一种特殊的物。从动物本身来讲，动物并不具备成为法律主体的资格。动物没有法律意义上的独立财产，更无法以其对外承担独立责任。在现阶段法律的基础上，不改变其主体架构而只是完善具体的条文已足够达到保护动物的目的，赋予动物法律主体地位是没有必要的。即使赋予动物诉讼主体资格，案件的实际结果(如责任实际承担者及其承担方式)并没有任何改变，如果只是为了给动物一个主体资格的“名分”而确立主体资格，那么其意义又何在?

从法律的本质来讲，法律是人类的法律。我们现行的一切法律都是为了维持人类稳定有序的社会关系而制定。现世乃至未来法律的制定者、实施者、监督者、承受者均是人类，以人类之身份立于动物之立场彻彻底底为其利益及发展考虑，甚至付出可能损害绝大部分人的利益乃至阻碍人类科技文明的进步与发展这样的代价，恐怕是很难实现的。此外，法律对人类的指引与拘束是直接的，对动物的指引与拘束是间接的，所以在现有的法律主体架构基础上，详细制定保护动物的法律，通过对人类行为的约束与规制来达到保护动物的立法目的，比改变动物的法律地位更加行之有效。

综上所述，在我国出台动物保护法，应当以保护动物福利为前提，以确保人道地对待动物，保障人与动物的和谐有序，促进社会的可持续发展为基本目的。但是与此相应地也不能保护过度以至于脱离现实，如果要达到保护动物的目的，可以将动物作为一种特殊的物对待，事实上国外的立法实践也多是这样做的，国内的大部分学者也建议或支持这种保护模式。

(三)整合社会力量促进立法施行

欧美等发达国家的动物保护事业之所以能够如此迅猛的发展，除去国家监管部门的力量，也离不开非政府组织不断的发展壮大。许多动物保护立法包括动物保护写入宪法，就是在许多民间组织的积极斗争下出台的。西方动物保护法多会授予一些动物福利机构部分监督管理的权利，比如英国动物保护组织RSPCA(皇家反虐待动物协会)作为致力于动物福利事务的专业机构，其涉及的内容大到影响欧盟的动物保护立法，小至救助某只受虐待动物。另外像欧洲理事会、欧洲动物保护协会也都具有类似的功能。目前世界上比较多的是专门致力于动物慈善活动的公益组织，比如香港爱护动物协会( SPCA)，就是通过收养遗弃动物、拯救受伤动物、调查虐待动物、宣传相关讯息来实践动物保护。

我国目前民间动物保护组织数量较多，其中一些组织已具有一定的规模和社会影响力。我国应借鉴国外的成功经验，明确立法鼓励民间非政府组织参与动物保护，甚至可以适当授予部分专业性较强的民间组织一些监督与管理的权力。这样做的好处在于一是单靠政府的力量进行动物保护任务过于繁重，保护范围也不能面面俱到，动物的福利或多或少容易被忽视。结合民间的公益组织的力量既可以更加有效地保护动物的福利，也可以节约一定的行政人力物力成本。另一方面，民间的公益组织是群众自发性的，参与其中的人具有较强的能动性，而组织自身也具有一定的灵活性，其倡导思想较之于官方政府更易于被民众所接受。这样更有助于从社会舆论的角度推动动物保护立法的实施，推进动物保护事业的蓬勃发展。

注释：

鲍晗.虐待动物行为入罪研究.河北大学.2011.

刘耀丽.动物福利壁垒对我国对外贸易的影响及法律对策研究.河北经贸大学..

顾慈怡、戚诚伟.对美国动物保护立法实践的评析.中国商界.2011 (10).

孙江.试论我国动物福利法制度的构建.当代法学.2008，22(6).66-71.

常纪文.动物福利与动物权利之法学辨析.昆明理工大学学报. ，7(7).

刘丽艳.农产品出口贸易中的人道壁垒.合作经济与科技.2005 (10). 9-11.

参考文献：

[1]刘宁.现状与展望：中国动物保护立法的思考.中国地质大学学报：社会科学版.，10(2).

[2]常纪文.动物福利立法的贸易价值取向问题.山东科技大学学报 (社会科学版).，8(1).

[3]戚诚伟、顾慈怡.探析我国动物保护立法发展路径.科教导刊.2010 (29).

[4]刘荪悦、姜文超.我国动物保护立法的现实困境与对策意见.法制博览. (12).

篇4：我国行政刑法立法模式分析论文

我国行政刑法立法模式分析论文

摘要:对我国行政刑法究竟应该采取何种立法模式，一直争议不断。鉴于目前行政刑法在立法以及司法上存在的诸多冲突，建议改变现有的行政刑法统一附属型立法模式的呼声不断。然而，并不存在完美的行政刑法立法模式，只有在现有模式的基础上，对其加以完善，才是适应我国实际的需要。

关键词:行政刑法;刑法;立法模式

一、对行政刑法立法模式的不同意见

我国目前的行政刑法立法模式是统一附属型立法。统一附属型立法模式是指将行政犯罪的罪名和法定刑规定在刑法典中，而将行政犯罪的罪状规定在分散于行政法律规范内的附属刑法中。附属刑法本身只是对行政犯罪的刑事责任做出笼统式的宣告。这种方式有利于维护刑法典的“统领”地位，因为单独附属刑法不能独立完成对行政犯罪的定罪量刑。可以使行政犯罪的罪状在跟随行政法律发生变化时，不改变刑法典中罪名和法定刑的规定，兼顾了行政刑法的多变性和刑法典的稳定性。虽然该立法模式有以上优点，但司法实践中也出现了以些问题，特别是行政法律和刑法的衔接问题。比如，许多刑事责任条款以及行政刑法中的责任条款在刑法典中找不到与之相对应罪名;刑法、行政刑法以及行政法规范在内容上相互重复、冲突以及法条之间竞合的现象非常严重;适用法律原则上的.冲突等问题。因此，有学者建议修改现有的立法模式，将罪名和法定刑也规定在行政法律的行政刑法条文中，这样就将现在行政刑法从依附性规范变为独立性规范。其好处是不仅能够适应随着社会经济发展，新的犯罪类型不断出现的需要，而且还有利于使刑法典、单行刑法与行政刑法之间保持协调一致的关系，等等。笔者不赞同此种做法，认为其并不能解决现有问题。

二、坚持现有立法模式的原因

首先，行政法律与刑法衔接不上的问题并不在于行政刑法条文中没有规定罪名和法定刑，而是立法机关在制定两法时，没有对相关条文进行完整的参照和校对工作。只有对两法的相关法律条文在内容上进行统一、对应的修改，才能使行政犯罪的规定在行政法律与刑法中保持一致。当出现行政犯罪时，司法机关可依据刑法条文的指引，借助行政刑法的规定完善对罪状的描述;而行政机关也可依据行政刑法条文的指引，将案件移交到司法机关，追究行为人对刑事责任。其次，我国《立法法》规定对于限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，不得授权行政机关制定行政法规。而我国刑法指引的补充规范中不仅有行政法律，还有“国家规定”、“国家标准、行业标准”等行政法规、部门规章。所以，在行政法律中增加行政刑法条文的罪名和法定刑，并不能完全解决刑法与其他相关条文的衔接问题。再次，有学者指出，在行政刑法中增加罪名和法定刑的内容，是借鉴日本行政刑法分散式的立法模式。［4］日本模式固然有其可借鉴之处，但是日本刑法典本身没有规定行政刑法的内容，不用考虑行政法律与刑法典的衔接问题。而我国刑法典中明确规定了行政犯罪的内容，若在刑法典和行政法律中都规定罪名和法定刑，一来会使行政法律与刑法内容重复而繁杂;二来则会使行政法的性质与刑法典的性质更加界限不明;三来则有架空刑法之嫌。最后，提起刑法，人们就会有“若触犯刑法，就等于摊上大事儿”的心理，而提起行政法，人们就会觉得“不就是罚罚款，顶多拘留几天的事儿嘛”。依据某行政法律定罪判刑，会使公众心里难以接受。学法律的人，对行政刑法尚不太了解，更别提普通民众了。在行政法律中规定罪名与法定刑会导致人们认识的混乱，不利于人们系统的了解、掌握有关犯罪、刑罚的内容，破坏了刑法的统一性，一定程度上反而降低了刑罚的权威性和威慑力，不利于预防犯罪。

三、结语

综上所述，笔者认为，在行政法律的行政刑法条文中增加罪名和法定刑的规定并非妥善之举。不如立足现有立法模式，对刑法及其所指引的补充规范中的相关条文进行一一对应、完善，对具体适用条文作出明确解释，使其更具有可操作性，适应司法实践的需要。

参考文献:

［1］程凡卿．行政刑法立法研究［M］．北京:法律出版社，．

［2］李晓明．我国行政刑法的冲突、整合与完善［J］．苏州大学学报(哲学社会科学版)，2005(3)．

［3］张明楷．行政刑法辨析［J］．中国社会科学，1995(3)．

［4］李晓明主编．行政刑法学［M］．北京:群众出版社，2005．

篇5：我国《证券法》立法技术浅析

我国《证券法》立法技术浅析

《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）从1993年开始起草，历经六载风雨，在世人“千呼万唤”中姗姗出台。《证券法》的诞生，顺应了我国股票市场蓬勃发展，资本市场急需规范之大势。它在总结我国证券市场发展规律和实践经验的基础上，借鉴国外先进的立法技术和国际通行做法，开创我国证券市场单行法律之先河。它的面世，对促进我国资金融通，发展资本证券市场必将起到举足轻重的作用。本文拟从立法技术的角度，对我国《证券法》立法技术特点和一些争议问题发表浅见。

一、《证券法》的立法技术特点

1.在整体法律框架选择上，注意“有所为有所不为”。

《证券法》共分12章，从纵向和横向两方面对证券市场运作和监管作了较为完备的规定。首先在第一章总则部分对证券法的立法目的、调整对象、基本原则作了规定；第二章到第四章对证券的发行、交易、上市公司收购等市场纵向运作进行规范；第五章至第八章则对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构等证券市场中介服务机构进行了横向规定。第九、第十章分别规定了自律组织和监管机构的地位和职权。第十一章仍采用我国独特的立法布局，专门将法律责任集中规定为一章。从这个立法框架看，《证券法》是比较完备的，基本上可以满足现阶段证券市场监管的需要。

不过，世界上还没有一个法律体系完美到能够解决证券市场监管的所有问题，而任何一个试图涉及市场监管方方面面的法律实无必要，亦不可取。从理论上说，我们建立的法律体系应该坚持完备性与弹性的有机结合。一方面，过于详细的规定极易面临被市场发展超越的风险，另一方面，过于简陋和抽象的规定也必然影响法律的操作功能。反映在具体立法上，正确的法律框架应该是既具有精细而明确的规定，又要在法律框架内允许由行政法规对详细条款作进一步规定。我国《证券法》就较好地体现了这种认识。《证券法》第2条规定：“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易适用证券法，证券法没有规定的，适用公司法和其他法律。”换言之，《证券法》没有把政府债券、金融债券、证券投资基金券等全部作为自己的调整对象，而将其交给其他法律或者行政法规另行规定。此种立法，调整对象明确，重点突出，可算“有所为有所不为”。

2.没有对“证券”下定义。

各国或地区的《证券法》对“证券”的定义在立法上基本采取两种方式：一是对“证券”下一个定义，但定义的范围非常宽泛。二是不对“证券”作出定义，而任其由将来的市场发展来确定。但从国际潮流来看，大部分国家或地区的《证券法》采取第一种方式，如美国、英国、香港等。而我国不仅《民法通则》、《公司法》没有给“有价证券”、“证券”作出法律上的定义，且《证券法》也没有对此下定义，这种立法方式虽属少见，但也有合理之处。因为我国《证券法》已经区分了不同种类的证券，并留下较大的弹性空间，以适应证券市场的发展，故今后“证券”的定义可以根据商业惯例和用途由有权机构来解释。况且，目前《证券法》并没有调整所有的证券，不界定其含义，而赋予行政法规、市场惯例界定其范围的效力，就为以后监管机构对其它证券进行监管提供余地。

3.注重列举性和概括性相结合。

《证券法》有不少条文体现了列举性和概括性相结合的立法技术。这些条文涉及的内容主要有几个方面：一是关于证券信息披露的要求，如第59―62条。由于我国的证券市场信息披露制度还很不完善，证监会每年都要颁布一个信息披露详细规则，对信息披露的内容和标准随时进行修改，故只能采用概括性的立法以适应当前我国信息披露制度的现状。二是针对证券市场禁止交易行为所作的规定，如第67、68、70、72等条文。证券市场违法犯罪行为复杂多样，现行立法不可能叙明所有的违法犯罪的具体形态，使用概括性立法技术可以加强法律的适应性，反映了我国立法者力图维护证券市场正常秩序，竭力抑制各种违法行为的态度和决心。三是为适应将来市场发展和市场主体的业务拓展的需要，采用了概括性的立法条文，如第133和第147条。总之，无论是从加强市场监管的角度出发，还是为今后市场发展提供灵活的空间考虑，这种立法方式表明了前瞻性和现实性的紧密结合，是我国证券立法的一个特色。

4.注重与其他法律的衔接和协调。

首先主要表现为与《公司法》的衔接。《公司法》虽然对股票发行作了一些规定，但没有囊括其他证券的发行，所以，《证券法》作为规范证券市场的大法，对证券发行行为也作了规范。不过，如果《公司法》已经有规定，《证券法》一般就不做重复规定，即使有所重复，在用语上也注意有所区别，如用“证券”取代“股票”。其次，表现在与《刑法》的协调一致上。《证券法》与其他经济立法相比，有其独特之处。其他法律一般早于《刑法》出台，而《证券法》不仅比《刑法》晚出台，而且先出台的《刑法》对证券市场犯罪行为预先做了规定。《证券法》对这种情况予以了充分的考虑，对证券市场犯罪行为如内幕交易和操纵市场行为，条文用语和措辞与《刑法》规定基本一致。

二、对《证券法》立法技术的主要争议

总而言之，《证券法》整个结构框架很好。从立法技术的层面看，立法者在起草过程中显然已经进行了仔细的斟酌和研究，付出了大量的心血。但是，《证券法》草案在征求意见过程中，数易其稿，有些地方争议还是比较激烈的。如今尽管法律已经正式出台，笔者以为对某些意见和建议进行商榷，仍有必要。

（一）《证券法》体例结构

1.编章结构的合理性。

《证券法》第二章第四节规定了“禁止的交易行为”。有人提出将其规定在证券交易章中，不太妥当。其理由是：第一，禁止的证券交易行为，不仅仅指在证券交易阶段、在证券交易所才存在的禁止行为，操纵市场、内幕交易等行为在证券发行阶段，甚至在其他的交易场所也可能出现；第二，从章节的关系来看，禁止的交易行为，似乎与发行、上市和持续信息披露要求不属于同一类型的行为。因此，单独作为一章更好。第三，第42条规定的短线交易行为，在国际上通常被认为属于特殊的内幕交易行为，是一种推定的内幕交易行为，最好应当将其纳入内幕交易行为的范畴，使内幕交易制度更为完整。

2.条文规定的对称问题。

证券监管具有三个层次：发行、上市、交易。所有的证券发行必须事先获得批准，未经事先批准的发行是非法的，且不得上市或交易。获准发行的'证券可在获准的证券交易所上市，而上市的证券必须在获准的证券交易所进行交易。证券包括上市公司的股票以及国务院批准发行上市的其他证券，还包括国务院批准发行但不上市的证券，即公司经批准发行的证券，不一定都上市。这样，法律需要照顾到各个层次，《证券法》对股票、公司债券有明确的规定，但缺乏对获准发行但未上市的证券的交易的规定，也缺乏对非股票、公司债券的其他证券发行、交易的规定。具体表现在以下几个方面：

（1）在证券发行方面，第10条提到了“发行”和“公开发行”两个概念，但法律并没有对这两个概念加以区别。这实际上涉及到公募和私募的界限问

题，世界各国对此都有不同的规定，基本上是以50人为限。虽然我国目前没有使用公募和私募的概念，但是对“公开发行”涵义，应当在立法上予以明确，或者授权有关机构进行解释。

（2）第10、12、13、14、15、16、17、18条规定的都是“证券”发行方面的问题，而居于其中的第11条规定的范围却由“证券”发行缩小到只是关于“股票、公司债券”发行的规定，与上述条文的范围不一致。如果将其移到第18条后面，结构方面可能会更加合理。

（3）《证券法》在总则中规定“国务院依法认定的其他证券的发行与交易适用本法”。在分章中却没有体现，造成了总则条文与分章内容的脱节。如第三章“证券交易”中，在证券上市方面，只有关于股票、公司债券上市的规定，缺乏对非股票、公司债券的其他证券上市及其相关事宜的规定。在证券交易方面，缺乏对发行但不上市的证券的规定，也缺乏对非股票、公司债券的其他证券进行交易的规定。如果在本章节中的适当位置加上“根据本法，国务院依法认定的其他证券的上市、交易的具体事宜，由国务院另行规定”和“国务院批准发行但不上市的证券，交易的具体管理办法由国务院制定”或者类似条文，无疑会大大增强总则和分章之间的协调性。

（二）《证券法》法律规范内容

虽然法律规范的具体内容不属于立法技术的范畴，但是法律规范的具体内容必须通过适当的立法规则和立法方式才能准确体现出来，如果不注意立法技术，可能导致有些条文的内容无法表达立法意图甚至违背立法本意的情况，所以，我们也有必要从立法技术的角度对此加以探讨。

1.证券监督管理机构的权责确定问题

证券监督管理机构是维持证券市场秩序的警察，其作用至关重要。因此各国往往将证券监督管理机构列为证券立法的中心和重点。中国证监会成立几年来，其经手批准发行、上市的公司已有数百家之多，每年经其批准的增资扩股的已上市公司也有大几十家。一个具有如此规模和深度的权力机构，一方面要在法律上明确其职权和地位，另一方面自然是要避免其滥用权力和发生腐败。在《证券法》草案向社会各界征求意见过程中，各市场主体对如何确定证监会的权责均很关注，而且争议比较大。《证券法》虽然明确了证监会的地位和职权，但在对证监会权力进行制约方面可能尚不尽如人意。

（1）国外证券市场的习惯分工是由证监会负责批准证券的发行，而由证券交易所负责证券的上市交易。在我国，这两项权力目前均掌握在证监会手中，虽然《证券法》将现行的批准制改为核准制，甚至规定证监会可以授权证券交易所根据法定的条件和程序核准证券上市，但这可能仍不足以制约证监会对市场本身运行的深度介入，因为，既然法律规定可以授权，那么也意味着可以不授权。所以，进一步规定在何种情况下授权，在何种情况下收回授权很有必要。

（2）有些条文规定随意性较大，缺乏对证监会权力的约束。如在认定内幕人员时，规定为“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”，这样，证监会可以规定某些人是内幕人员，也可以规定某些人不是内幕人员，并没有事先确定的认定方法或标准，这种规定具有比较危险的倾向，使得证监会不是制订一种抽象的规则和标准，而是在具体行为上，对法律没有明确的行为进行相当于立法性的判断，这样给予证监会的自由裁量权过大，容易导致权力滥用，影响公正执法。所以有人建议将条文表述为“其他的内幕人员的认定方法或者标准由证券监督管理机构确定。”

（3）在证券监管机构的权责方面，有些规定缺乏操作性。应该说，立法者意识到了证券监管机构自身的廉洁和透明度要求的重要性，并对此进行了规范，如第170条规定：“证券监督管理机构工作人员应当廉洁自律”。但这类条文多属政策性的规定，缺乏执行力，凭心而论，并无多少法律规范价值。《证券法》真正应当关注的是如何使这些条件和要求能够运作起来。

2.公司收购问题。

证券市场对上市公司收购的监管基于两种考虑，一是从反垄断或者产业政策出发，限制或者鼓励公司收购兼并；二是从保护小股东利益出发，要求收购交易主体充分披露信息。我国目前基本上没有反垄断的法律，国家政策在某种程度上鼓励收购兼并行为。所以，《证券法》规定公司收购行为的主要目的当属保护小股东利益，在信息披露要求上严做文章。这种立法意图在《证券法》第四章“上市公司收购”中整体上得到了贯彻，但在少数具体条文规范上，仍有值得探讨之处。如第76条规定收购要约中需披露八项信息，但事实上，如果没有辅以其他财务信息，投资者仅靠这些信息是很难对收购进行准确的评估。所以这八项信息披露内容要求不够充分，应该赋予证券监督管理机构制定需披露的其他信息或者将上述信息加以明确的权力。

另外，第89条规定“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份达到该上市公司已发行的股份总数的75%以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所停止终止上市交易。”这是强制性终止上市资格的规定，该规定有可能阻止人们的收购行为，致使资本市场失去优化资源配置的功能。因为，上市公司无法预先控制其要约收购的股份总数，如果股份超过75%，应该有权决定是否维持其上市公司地位和上市公司资格。国外通行做法是：如果收购人持有的被收购公司的股份达到75%以上，可以由交易所安排其超过75%部分陆续售出，以维持其上市资格。所以，较为可行的做法就是规定：收购人必须在一定时间内将超过75%以上的部分在市场上有序卖出，同时其收购结果和出售计划都应预先公开，使市场了解该公司股票的流通量。

（三）《证券法》立法用语

1.证券监管机构的名称问题。

关于证券监管机构的名称，公司法规定是“证券管理部门”，《证券法》规定是“证券监督管理机构”，实际上大家都知道是证监会。笔者以为，在法律中应当明确我国证券监督管理机构的名称，如果用现在的“证券监督管理机构”的提法，则以后还要通过行政法规，加以解释，以明确《公司法》和《证券法》中的两个提法指的是同一机构。虽然我国以前许多立法中倾向于不明确规定机构的确切名称，但是明确规定机构名称的情形在我国也有先例，如《中国人民银行法》就具体规定了我国银行业的主管机关的名称。证券法也应当借鉴此规定。

2.义务性判断用语不统一，法律规范逻辑结构不够严谨

立法中的义务性判断用语通常有“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等等。它们之间是有严格区别的，其法律后果或责任形式也不尽一致。“应该”是强调义务主体对某种法律行为的应为性，而且还带有一定的强制性，但同时也表明了义务主体在履行义务是具有一定的选择性，违反“应当性”规范不一定导致其行为无效，所以对必须履行的义务不宜采用“应当性”规范。“必须”，作为肯定性义务判断，其义务强制程度较“应当”强烈，其所界定的义务不容违反和选择，违规者必须承担不利的法律后果。“不得”、“禁止”都属于否定性义务判断用语，但后者的语气比前者更强烈，多在刑事立法中采用，前者多出现在民事、经济立法中。违反“不得”、“禁止”性规范的行为必定是无效的，违规者必定要受到法律制裁。义

务主体对其违规行为应当承担某种法律后果或法律责任，这已成为学术界的共识。

而《证券法》对这类立法用语的差异注意不够。《证券法》中，“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”共使用了200次以上，但是关于法律责任的规定只有29条。即使排除一个条文同时出现几个义务性用语的情况，仍然有一些违规违法行为没有规定法律后果或法律责任。如《证券法》第75条仅规定：“国有企业及以国有资产控股的企业，不得炒作上市公司的股票。”这不但使得该条文不具有操作性，同时也不符合法律规范的逻辑结构的要求，并且容易导致违背立法者本意的解释和司法实践上的混乱。所以，此类条文最好不做规定，实在要作为法条来规定，就应当规定相关法律责任或法律后果与之相配套。1

篇6：我国《证券法》立法技术浅析

我国《证券法》立法技术浅析

一、《证券法》的立法技术特点

1.在整体法律框架选择上，注意“有所为有所不为”。

2.没有对“证券”下定义。

3.注重列举性和概括性相结合。

《证券法》有不少条文体现了列举性和概括性相结合的立法技术。这些条文涉及的.内容主要有几个方面：一是关于证券信息披露的要求，如第59―62条。由于我国的证券市场信息披露制度还很不完善，证监会每年都要颁布一个信息披露详细规则，对信息披露的内容和标准随时进行修改，故只能采用概括性的立法以适应当前我国信息披露制度的现状。二是针对证券市场禁止交易行为所作的规定，如第67、68、70、72等条文。证券市场违法犯罪行为复杂多样，现行立法不可能叙明所有的违法犯罪的具体形态，使用概括性立法技术可以加强法律的适应性，反映了我国立法者力图维护证券市场正常秩序，竭力抑制各种违法行为的态度和决心。三是为适应将来市场发展和市场主体的业务拓展的需要，采用了概括性的立法条文，如第133和第147条。总之，无论是从加强市场监管的角度出发

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篇7：我国《立法法》权限规定的缺陷分析

我国《立法法》关于权限规定的缺陷分析

《中华人民共和国立法法》在今年的九届人大三次会议上获得通过。立法法自1993年开始起草，迄今已有7年。因其涉及一国最重要的国家权力――立法权的规范，故被称为小宪法。法学界乃至社会都对立法法的出台寄予厚望，期望它能在保障公民权利、规范立法活动、解决不同程度存在的立法无序、立法失范和立法冲突现象等方面有所作为。

立法权限的合理配置是立法法所要解决的首要问题。宪法和组织法确立了我国有权立法的主体，但未对立法权在这些主体间的分配作出规定，为日后立法实践中出现的一些问题埋下了隐患。因此，立法法要致力于解决实践中存在的立法无序、立法冲突和立法侵权等问题，首先必须解决立法权限配置这一宪法未尽的问题。

立法权限配置的基本目标，是有效地保障公民权利，促进人民民主权力的实现，同时，兼顾和提高行政效率。然而，立法法对立法权限配置问题的解决并不尽如人意，作为将在我国的立法权限配置中起到基础性作用的法律，立法法有关权限配置的规定，尚不足以实现上述目标。这至少体现在以下几个方面。

一、法律保留范围的狭窄和模糊

立法法第8条规定了10个方面的事项只能制定法律，第九条规定了议会授权保留的范围，从而全面确定了法律保留原则在我国的适用范围。法律保留作为依法行政的重要原则，其基本功能在于界定行政权力必须经议会授权才能活动的范围，从而为公民的基本权利等重要事项和对行政权力的`民主控制提供有效的保障。立法法对法律保留条款的规定，意味着对行政立法权的控制已引起了立法者的高度注意，对自身所必须承担的职责也有了较清晰的认识，这无疑具有重大意义。

然而，法律保留原则的确立，一方面，是对行政立法权的限制，在法律保留的范围内，行政机关未经议会授权不得立法，另一方面，也意味着在保留的事项之外，行政机关获得了无须议会授权自主立法的权力。行政机关在法律保留范围外的事项上立法，具有权限上的合法性。因此，法律保留范围的界定具有极其重要的意义。如对其范围的界定失之过窄，将使行政机关获得一些本不应由其行使的权力，或使其合法性存有争议的权力合法化。而立法法对法律保留范围的界定至少在以下两个方面存在问题。

1对公民基本权利的保留过少。公民基本权利是宪法所确认和保障的个人作为社会共同体成员的资格，也是个人对抗强权的最后手段。公民基本权利应是法律保留的首要事项。例如，在通常称为行政权优越的法国，宪法规定法律保留事项的第一项就是公民基本权利。针对公民基本权利进行立法的权力必须掌握在人民代表手中，这既是对公民基本权利的制度保障，也是议会不可推卸的责任。而立法法对公民基本权利的保留只有三个方面：对公民政治权利的剥夺、对限制人身自由的强制措施和处罚以及对非国有财产的征收。根据这一规定，行政机关合法地取得了对上述三方面之外的公民基本权利立法、限制乃至剥夺的权力。在这三方面之中，也仅人身权利得以较为充分的保障，而对政治权利与财产权利的保障是不充分的。

首先就政治权利而言，立法法只把对公民政治权利的剥夺列入法律保留，这带来的直接的法律后果是行政机关（包括国务院以外的行政机关）将可以合法地制定涉及公民政治权利的立法，并对公民的政治权利进行“合法的”限制。

我国是社会主义国家，宪法规定人民作为国家主人的地位和权力，而公民政治权利是人民实现当家作主权力的根本途径。公民政治权利为了公共利益的需要可以且应当受到必要的限制，但这一限制只能由人大而不是其他任何机关来作出。在立法法作出上述规定之前，行政机关制定有关公民政治权利的法规，在合宪性上是存有争议的。宪法规定全国人大制定刑事的、民事的、国家机构和其他的基本法律，有关公民政治权利的立法可以解释为包括在基本法律之中，必须由全国人大来制定。仅此一条，就可以对行政机关有关政治权利的立法的合宪性提起争议。在立法法作此规定之后，行政机关取得了对公民政治权利进行立法和限制的合法

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篇8：我国证券投资基金信托设计的立法模式选择

我国证券投资基金信托设计的立法模式选择

徐敬云(复旦大学法学院上海 33)

我国证券市场混乱,基金黑幕不断,投资者权益得不到有效保护,在一定程度上源于法制规范不足,当事人关系不明。本文比较了基金几种代表性的立法,主张借鉴德国有关基金立法,通过特别法赋予托管人极大的权限以形成对管理人的有效制衡。

一、立法模式的介绍

契约型证券投资基金当事人之间的关系是以一个契约予以统一规定,还是根据当事人之间的关系以不同契约分别规定,他们之间保持怎样的法律架构,各国有不同的设计,但主要有三种模式:瑞士模式、德国模式和日本模式。

(一) 瑞士模式

瑞士是通过一个契约规范当事人之间的权利义务。依照“集合投资契约”,基金管理组织向投资者发行单位份额凭证,投资者依照其购买的份额参加基金,基金管理组织根据基金规章和法律有偿经理基金,其应按投资者的要求买回已发行凭证,如果委托了“保管银行”,则“保管银行”负责基金的保管,基金凭证的发行与买回,代表基金进行收付,并且监督经理人以确保基金投资不违反法律或基金规章。可见该契约成立于基金经理组织与投资者之间,如果委任有保管银行,该保管银行也是该契约的签约人①。信托契约的签订者是投资者与基金管理组织。

(二) 德国二元制模式德国通过两个契约并存来规定投资者、管理人和保管银行之间的法律关系。一是投资者与管理人订立信托契约。投资者购买受益证券时,取得信托契约委托人兼受益人的地位。二是管理人与保管银行订立保管契约。保管银行负责信托财产的安全与完整,按照管理人的指示处分该财产,同时监督管理人依信托契约办事,并对其特定的违法行为提出诉讼。德国以特别财产为中心,规定管理人、保管银行、受益权者三足鼎立的法律关系。信托契约的签订者是投资者与管理人。

(三) 日本一元制模式日本是用一个信托契约规范所有关系人的权利义务。依照1951年《证券投资信托法》,整体结构以证券投资信托契约为核心,以该契约连接受益人、委托人及受托人而形成三位一体的关系。基金管理人作为委托人与作为受托人的保管银行签订以基金投资者为受益人的证券投资信托契约,即委托人保留基金资产投资与运用的指示权,受托人取得基金资产的名义所有权,受益人则依受益证券的记载享有信托基金的投资收益权。信托契约的签订者是基金管理人和托管人。

二、立法模式评析上述三种模式都有合理之处,也都存在弊端。孰优孰劣,需要比较分析。

(一) 瑞士模式

瑞士的证券投资基金的当事人可以是两个,也可以是三个。但投资基金作为一笔组合资产,被保存于一个独立帐户之中。瑞士的“集合投资契约”虽然并没有在签约主体之外产生明显的新主体,但独立帐户显然已是一个既游离于投资者,又游离于基金管理组织而相对独立的存在。应该说,这不是契约本身的结果,而是法律特别认可的结果②。故瑞士的投资基金实质上是信托,只不过这种信托的构造只有两个必要的当事人罢了。因基金财产的独立性不明确,故对基金财产的保护不利。瑞士模式代表了一些未引进信托制度的国家规范证券投资基金的做法,但这种做法偏离契约本身,具有信托的实际效果。

(二) 德国二元制模式

用两个契约规范投资基金并且以投资者与管理人订立的契约为信托契约。管理人是受托人,保管银行不是信托契约的当事人,故不是受托人。它只是保管协议的当事人,受保管协议的约束。信托契约的核心在于受托人对信托财产的经营管理,故将信托契约置于管理人与受益人之间应属可取。由于保管银行不是当事人,故由法律特别赋予其保管、执行、监督权,以制约管理人,防止其滥权损害投资者的利益,通过赋予法定义务促使保管银行更好的发挥作用。这种制度设计比通过协议约束设计更为有效,更可取,同时将投资者作为信托契约的当事人,体现了对投资者的重视,更有利于投资者的意思自主表示。但投资者不是保管协议的当事人,一旦保管银行违反法定义务或约定义务,投资者不能直接向其主张权利,因为他们之间不存在直接的法律关系,投资者只能以保管契约的第三人请求履行,这显然妨碍了投资者权利的行使,不利于保护投资者的权利。这是德国模式的弊端。

(三) 日本一元制模式将管理人与保管人的契约定为信托契约,管理人是委托人,投资者是实际上的委托人。这容易造成主体的混乱,况且管理人的委托人地位的合理性值得怀疑,依照信托法和信托原理,信托是委托人为受益人及特定目的而将财产转移或设定于受托人加以管理和处分。作为信托关系的委托人应该是财产的原始所有人,而在投资基金中,经理人对于所募集的基金,显然不享有原始所有权,故管理人作为委托人不合适。同时,受托人是名义上的信托财产的所有权人,受人之托,代人理财,受托人负有谨慎合理的理财义务,对信托财产有经营管理权。而在日本的投资基金中,受托人没有基金资产的经营管理权,有的只是保管和监督权,故只可能成为消极信托。但因消极信托极易产生规避法律的弊端,很多国家和地区的立法均予以严格限制或禁止。日本最高法院昭和42年的一个判例也明确了以他人名义承受股票的,实质承受者为股东,从而否认消极信托①。日本三位一体模式虽然利于司法,一个契约统括三方当事人,简化了他们之间的关系,却有悖于法理,造成主体的混乱,实不可取。

三、我国证券投资基金定性不明

前面比较了三种代表性的立法模式的利弊,但哪种立法模式最适合我国则需对症下药,只有找出症状,才能有的放矢,才能设计出一种最有效的制度,而我国现在的证券市场问题多多,《信托法》和《投资基金法》还未颁布,证券市场缺乏法律的规范。《证券投资基金管理暂行办法》虽然在一定程度上起到了规范作用,但由于本身的缺陷导致规范不力。

(一) 投资基金法制的目的并无明文规定

是以投资者的利益保护为宗旨抑或以国企发展为主没有明文规定,直接导致了“政策市”横行。所谓“政策市”是指利用政策来影响股指的涨跌,政策的操作和影响对象很明确,就是股票的指数。目前政府对股市行情的调控,主要服从国企发行股票的需要,涨一涨就多发几家,跌一跌就少发几家②。投资基金作为机构投资者,主要的购买对象是股票,既是“政策市”的'主要得益者,也是直接的受害者。而投资基金要想成为大众接受的金融工具,必须以保护投资者利益为唯一宗旨。证券市场的“企业本位”的背后实际上是“政府本位”、“权利本位”,政府把国企解危脱困当成自己的业绩,某些利益团体和个别官员则受利益机制驱动,热衷于权利寻租。所以规范的证券市场必须明文规定投资基金法制的目的。

(二) 证券投资基金性质不明,当事人关系不明

证券投资基金是否为信托没有规定,如果是信托,《基金契约》与《托管协议》哪个是信托契约,或两者都是?信托契约当事人是两个、三个还是四个,发起人算不算当事人?如果以《基金契约》为信托契约,毫无疑问,发起人是当事人;但如果以《托管协议》为信托契约,投资者是不是当事人?基金管理人的行为能否得到约束和制衡?所有这些都需要法律明文规定。

四、我国的立法选择

根据前面分

析,瑞士模式、德国模式和日本模式都有缺陷,都不能全搬。相对来说,德国模式更能与我国法制配合,其权利制衡结构更合理,更能规范基金管理人的行为。德国模式有两个特殊设计即“特别财产”和“保管银行”。特别财产是投资公司募集并管理的基金,由于其特殊的法律地位,投资公司与保管银行不得对其强制执行,而此特别财产分割的权益由受益证券加以表示。这样,特别财产与信托法上的“信托财产”并无二致,投资者的地位与信托受益人的地位也无区别。故可用信托法强有力规范投资基金当事人。另外,保管银行的权限很大,起到了基金守卫者作用。投资公司与保管银行订立保管契约,但保管银行对投资公司的权利并不限于契约中规定的权利,对特定的违法行为,保管银行可以提起诉讼以保障受益凭证持有人及基金的权益,甚至可以停止投资公司权利的行使①。银行的极大权限保证了对投资公司的有效制衡。为此,我国的投资基金立法可以

参考德国模式,作如下规定:

1 明文规定证券投资基金是信托

这样基金管理公司受人之托,负有受托人的义务,必须尽信赖义务。因为就证券投资信托原理而言,证券投资信托是经理人集合多数人的资金成立基金并由其以专家的技术加以经营。投资者之所以愿意将资金交与经理人,实际上是信赖其经营能力能为自己创造收益。经理人既然接受投资者的资金加以经营,两者之间成立依赖关系,经理人负有信赖义务。信赖义务包括注意义务和忠实义务。信托关系中的受托人应具有通常的技术及负有谨慎的注意义务,如果信托的设定是以受托人的特殊能力为基础;则受托人负有以较高的技术及谨慎的注意从事信托事物的义务②。投资基金是以专家理财,分散危险为特征,管理人是专家,故必须以专家应有的技术投资。管理人未能表现其应有的经营能力,将被视为欺诈。同时管理人负有忠实义务,即管理人必须以受益人的利益作为处理事物的唯一目的,而不得在处理事物时考虑自己的利益或为第三人谋利益,必须避免与受益人产生利益冲突。法律对可产生利益冲突的决策应作禁止或限制。管理人违反忠实义务造成基金财产损失,没有尽到应尽职责时,应以固有资产填补基金资产,使基金资产恢复原状。明确规定基金财产是信托财产,有利于保障基金财产的独立性。总之,明确规定证券投资基金为信托,就可借助信托结构的强大功能规范证券投资基金,充分保障投资者的利益。

2 创设一种新的模式,明确规定证券投资基金当事人的关系

可以设立这样一个模式,即投资者为委托人,管理人和托管人为共同受托人,同时通过特别立法赋予托管人极大的权限,使其不局限于信托契约中的权利义务,享有更多的权利,负有更多的义务。这样既吸收了德国模式的可取之处即托管银行的极大权限,形成对管理人的有效制衡,又克服了它的弊端即投资者与托管人无直接的法律关系,同时也能与我国现行法规相匹配。可以这样理解我国现行的《证券投资基金管理暂行办法》及其实施准则:设立一个基金,发起人必须与基金管理人、托管人订立基金契约,基金契约是核心契约,必须规定发起人、管理人、托管人及基金持有者的权利义务。托管协议由基金管理人与托管人签订,是依据基金契约签订的,是对基金契约的补充,是对管理人与托管人权利义务的进一步明确及管理人与托管人的具体分工。所以托管协议的地位远不如基金契约,有理由认为基金契约就是信托契约。当然现行的基金契约还有一些缺陷,比如有关基金持有者的权利规范不多,影响了受益权的实现,只要认清了基金契约是信托契约,以后就可以在基金契约中补充一些该有的条款,使其名副其实。既然基金契约是信托契约,则信托契约的签订者为发起人、管理人和托管人,其中可以把发起人视为委托人,管理人和托管人为共同受托人。那么发起人能否视为委托人,以委托人的名义签订基金契约呢?可以这样设定,发起人是未经过授权的投资者的委托代理人,一旦投资者看过并认可基金契约而购买基金单位,则购买基金单位的行为可视为对发起人的追认和授权,那么发起人就是投资者的委托代理人,有权以委托人的名义签订基金契约。在实践中,发起人往往是基金管理公司的第一大股东,等于说发起人是代理投资者与自己签订协议,容易损害投资者的利益,自己代理一般为法律所不许,但被代理人同意的除外,发起人可视为经过投资者的追认和同意,不存在违法的问题,但要注意保护投资者的利益。加强行政监管应该是最后一道闸门,基金契约必须经过审批才有效,这在很大程度上保证了基金契约的公正。而且将管理人与托管人设为共同受托人,两者之间负连带责任,可促使管理人和托管人更好地互相监督,尤其是促使托管人更有效地、更积极地履行职责和义务。连带责任将管理人和托管人连成一个利益互动的、分工合作的完整的统一体,将有效保障投资者的利益。共同受托人的设计使投资者与托管人形成直接的法律关系,投资者在托管人履行义务不当时,可以直接行使请求权,弥补了德国模式的缺陷。

①②周玉华著:《投资信托基金法律应用》,人民法院出版社1月版,第400页。德国投资公司法第13条第4项。①②周玉华著;《投资信托基金法律应用》,人民法院出版社1月版,第337页。周玉华著;《投资信托基金法律应用》,人民法院出版社201月版,第336页。